抵押期间，未经抵押权人同意，转让抵押房产的效力问题

抵押期间，未经抵押权人同意，转让抵押房产的效力问题
    （一）相关立法规定
    在该问题上，我国立法从民法通则到担保法，再到担保法司法解释，最后到物权法，经历了一个从严格限制到逐渐放宽、再到严格限制的发展过程。
    《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第115条第1款规定，抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。根据该规定，抵押人转让抵押财产必须以抵押权人同意为条件，其目的在于保障抵押权人的利益，但这样也造成了抵押物不能充分流转，抵押物的价值无法充分利用的弊端。
    1995年实施的《担保法》看到了民法通则意见用“债权人同意”来限制抵押人的转让权给抵押物的利用带来的弊端，在第49条第1款中取消了转让抵押物必须经抵押权人同意的规定，规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效。根据该规定，抵押人转让抵押物已无须抵押权人同意，只要通知抵押权人并告知受让人即可。
    2000年实施的最高人民法院《担保法解释》对《担保法》有所突破，其第67条第1款规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。该解释认可了未通知抵押权人的转让抵押物的行为有效，只不过是“权随物走”，赋予了抵押权人的追及效力，同时规定了受让人享有涤除权（可以代替债务人清偿其全部债务，使得抵押权消灭）。该解释虽有违法之嫌却是立法的一大进步，这种规定最大限度地保障了抵押权人的利益不受损害，又使得抵押物得到了充分的利用，效能得到充分的发挥，通过流转实现了物的保值和增值。
    令人遗憾的是《物权法》又倒退到了《民法通则》时代，否定了已经证明切实可行的《担保法解释》的做法。其在第191条第2款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。虽然《物权法》的立法目标是追求物尽其用，但在利益平衡方面，物的效用功能还是向抵押权人妥协。但我们不禁要质疑，如果抵押权人的利益不会受到影响，那么如此僵化的规定是否有必要呢？
    （二）我们认为有两点需要完善
    1．应区分抵押权人的抵押权是否经过登记，这对抵押财产转让的效果应有所不同。由于我国《物权法》根据抵押财产的不同，分别采取登记要件主义和登记对抗主义，以登记对抗主义为原则，以登记要件主义为例外。属于登记要件主义的，抵押权自登记时设立。属于登记对抗主义的，抵押权自合同生效时设立，未登记的不影响抵押权的成立，只是不得对抗善意第三人。前者如建筑物（包括正在建造的建筑物）和地上附着物，后者如生产设备、交通运输工具及其他未禁止抵押的财产。由于本章讨论的是房产，因此，应适用登记要件主义。抵押权人的抵押权已有登记的，抵押人转让抵押财产时应采取“权随物走”，抵押权仍然存在，而不是一概不允许转让；对于抵押权人的抵押权没有登记的，由于其对外没有对抗效力，第三人可以依据《物权法》第106条善意取得制度的规定取得不动产所有权，此时，应当维护第三人的合法权益，抵押权灭失，由此给抵押权人造成的损失，由抵押人赔偿。通过以上分析可以看出，种种相关制度的设立，使得《物权法》第191条第2款的规定显得没有太大实质意义，至多只具有倡导性的作用，而且还是一种倒退于时代和现实的倡导，不如加以修改完善，和相关制度相呼应衔接，以发挥作用。
    2．抵押人转让抵押房产时，受让人权利的保护问题。如果受让人在签订买卖合同时知道该房屋有抵押的，抵押权对受让人有效，不论该抵押权是否登记，因为在该情形下，即使抵押权未登记，因受让人已知道该房产已抵押的情况，都无法成为善意第三人。如果受让人不知道房屋有抵押的，我们认为可以赋予受让方撤销权，受让人与转让人之间的房地产买卖合同为可撤销合同。
(责任编辑：南京律师)

房地产专业南京律师办理房屋纠纷案件|房产法律问题请登陆 http://www.zylsw.com.cn或直接拨打025-81728111联系南京专业房产律师，本文由南京房产律师网发布，转载请注明出处。