约定备案合同仅作备案之用，双方履行仍以原合同为准的，法律效力

问：发包人在办理施工报建或其他相关行政手续时，为少交费用，而与施工单位签订所谓备案合同，该类备案合同除合同价款小外，一般与实际履行的合同条件一致，且发包人与施工单位再行签订一份补充协议，约定谊备案合同仅作备案之用，双方履行仍以原合同为准。请问：该补充协议的法律效力如何？施工单位在备案合同上应注意哪些风险点？如何规避这些风险？
    南京建设工程律师答：首先，“备案合同”与中标合同并不属于《司法解释》第21条规定的“黑合同”和“白合同”。《司法解释》第2l条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此适用《司法解释》第21条的前提有两个：第一是经过了招投标；第二是中标合同经过了备案。所以如果当事人用于备案的合同是另外订立的所谓“备案合同”而不是中标合同时，就不能适用《司法解释》第21条。
    其次，如果所谓“备案合同”中关于工期、质量标准、价款条款与中标合同中的相应条款不一致，那么“备案合同”中关于期、质量标准、价款条款因违反法律的强制性规定无效。南京建设工程律师国《招标投标法》第46条规定：“……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议……”《合同法》第52条规定：“有下列情形之一，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。关于合同的实质性内容，《合同法》第30条规定：“……有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式’违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”根据上述三条规定，可以得出：如果“备案合同”背离中标合同的实质性条款，则“备案合同”中相应条款无效。在建设工程合同中，一般认为工期、质量标准、价款属于实质性条款，在当事人不用中标合同，而是用所谓的“备案合同”向相关行政机关备案的情况下，如果“备案合同”背离中标合同的实质性条款
    最后，虽然“备案合同”中只有价款的条款背离中标合同，其相应条款属于无效条款。但是问题所述的补充协议约定“该备案合同仅作备案之用”的，该补充协议本身并未违反法律、行政法规的强制性规定，不能认定为无效。但是，签订这样的“备案合同”和“补充协议”违反了国家有关于工程建设合同备案的行政规定，施工单位的主要风险是承担行政处罚责任。
(责任编辑：南京律师)

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