合同的第三人履行与合同的转让是完全不同的两个法律概念，但在司法实践中往往混淆，造成执法错位。本文就上述两个法律问题作出比较分析，以求教大家。

    合同的第三人履行，是指在履行合同过程中接受债务或履行债务者为第三人的法律行为，实质上是第三人代替债权人接受债权或代替债务人履行债务的民事行为。合同的第三人履行，包括二种形式：1、向第三人履行，即债务人不向债权人，而向第三人履行义务；2、由第三人履行（第三人代为履行），即第三人代替债务人向债权人履行债务。这二种形式分别见于合同法第64条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。”合同法第65条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”

   合同的转让，是指合同成立之后当事人主体的变更或增加。合同的转让有三种形式：1、合同权利的转让（含权利的全部和部分），也称债权的转让。见合同法第79条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”；2、合同义务的转移（含义务的全部和部分），也称债务的转移。见合同法第84条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”；3、合同权利和义务的概括转让。见合同法第88条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。权利或义务全部的转让或转移，形成当事人主体的变更；权利或义务部分的转让或转移形成当事人主体的增加。另外合同法第90条规定的合同权利、义务的转让属法定的转让，与本文所述约定的转让，不属同一法律范畴，故本文不涉及。

    实践中，合同的第三人履行与合同的转让相混淆，主要是将第三人履行与债权转让混淆，将由第三人履行与债务转移混淆，因为这两组概念确有相同之处。

    一、向第三人履行与债权的转让有如下相同处：1、改变了接受债权的主体；2、须通知债务人；

    二、第三人代为履行与债务的转移也有如下相同处：1、改变了履行债务的主体；2、当事人之间有约定或通知。

    实质上有着明显的区别。

    一、法律行为完成条件不同。向第三人履行必须取得债务人的同意，债务人不同意，不可能向第三人履行；而债权的转让无须得到债务人的同意，只要债务人收到了债权人的债权转让通知，债权转让即告完成，债务人必须也只能向第三人履行。第三人代为履行须征得第三人的同意，第三人不同意，代为履行不可能实现；债务的转移则必须征得债权人的同意，债权人不同意，债务转移无效。

    二、法律性质不同。第三人履行是合同履行过程中的一种变通作法，是对合同相对性原理的一种突破。依据债权的相对性原理，合同的权利、义务都应当由当事人享有、承担，除法律和合同另有规定外，第三人不享有合同的权利，也不承担合同的义务。但在现实中由于合同的交错性，当事人为了节约成本，简化手续，提高效率，便约定向第三人履行或由第三人履行。这种合同履行过程中的变通和简化不改变原合同的当事人主体。而合同的转让是合同主体的变更，是新的债权、债务人对原债权、债务人的取代，对合同的相对性原理没有突破。

    三、法律关系不同。合同的第三人履行，在原合同关系上增加了一个委托法律关系。向第三人履行，是委托第三人接受债权。由第三人履行，是委托第三履行债务。例：原合同为买卖合同，如合同履行中涉及第三人履行，这就在买卖关系之上又新增一个委托关系 。而合同的转让尽管也涉及二个法律关系，一个是转让前的，一个是转让后的，但两个法律关系都是同一性质的。如上例，都是买卖合同关系，且转让后的关系取代转让前的。如果是权利、义务的部分转让，那么原法律关系与新的法律关系并存，仍为两个买卖法律关系。

    四、法律后果不同。根据民法关于委托的规定，委托可以是包含代理权的委托，即受委托人以委托人的名义发生法律行为；也可以是不包含代理权的委托，即受委托人以自己的名义进行活动。合同的第三人履行无论是否包含代理权，由委托人承担民事责任是一般原理。所以，第三人履行这一法律行为，不能使第三人成为原合同的债权、债务人。无论是向第三人履行，还是由第三人履行，如果不符合约定或者不履行，承担责任的仍是债务人。债权人也只能向债务人，而不能向第三人要求承担违约责任。合同的转让这一法律行为则使转让人退出原合同关系，受让人取而代之，成为新的债权、债务人。当然如果只是部分转让，则部分退出，与原债权、债务人成为共同债权、债务人。

合同法第64条规定的向第三人履行,不由第三人承责，这不难理解；难的是合同法第65条规定的由第三人履行，第三人不履行或履行不符合约定，仍要由债务人承责。解决这一难题的关键是根据上述四点仔细区分是由第三人履行，还是债权的转移。

司法实践中怎样分辩，关键是看当事人的意思表示。凡是只约定向第三人或由第三人履行的，一般适用前者；凡是约定了债权、债务转让的，并通知债务人或者经债权人同意的，适用后者。