特许经营（本文仅探讨商业特许经营，不含共公基础设备的特许经营），是指特许者将自己所拥有的商标(包括服务商标)、商号、产品、专利和专有技术等经营资源以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的经营模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。相比较直营连锁，特许经营不仅降低特许人的经营成本，拓展市场;又能减小被特许人的投资风险，利于创业;同时，由于能够保证同一的产品质量与服务，更有利于消费者，是一个“三赢”的经营方式。因此，目前的很多国际大型连锁企业，如肯德基、麦当劳等都是以特许经营的方式不断发展壮大。我国现代特许经营的发展起于20世纪80年代中期，2011年底我国特许体系已超过5000个，加盟店总数100万以上，覆盖的行业超过70个，特许企业直接创造的就业岗位超过1000万个（以上数据来自互联网）。同时，对此的规范与管理体系也逐步建立:一方面，与之配套法律法规日趋完善。2007以来，《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》、《商业特许经营备案管理办法》、《商业特许经营信息披露管理办法》等法律法规相继颁布实施，随之而来的也是关于特许经营的纠纷日益增多。

司法机关对特许经营的审判思路为既要注意防止行许人编造虚假信息骗取被特许人的财产，也要注意防止被特许人在掌握相关技术资料、特定技能及经营信息等特许人的经营资源后，损害特许人利益的行为。现笔者根据自己代理过的案件，将相关的常见纠纷及法律适用分析如下，以使读者明白其中的误区及避免相关的法律风险。

一、很多被特许人都以特许人不具备《条例》第七条的两直一年为由要求确认特许人不具备特许资格且所签的《特许经营合同》无效。

《条例》第七条　特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。

　　特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。

         1、怎么认定两直一年？

         两个直营店是指全资子公司或分支机构还是参股或控股的子公司，还是特许人实际控制人又设立的具有相同经营范围的关联公司？

从目前的审判实践中看，一般是要求特许人直接管理的店面为直营店。北京市高院《关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》(以下简称北京高院指导意见)中将直营店定义为：特许人拥有的直营店是指特许人利用其经营资源直接从事特许经营业务的直营机构。如果特许人仅是参股或控股，只享受分红，不直接参与经营，就不能认定为直营店。同样，如果特许人实际管理参股或控股子公司，但因为只是参股或控股，没有证据证明自己实际管理该子公司，则该子公司仍不能作为直营店。所以，两个直营店最好为全资子公司或分支机构，并保留管理的相关证据，如股东会决议，董事会决议及相关利用经营资源规范化管理的文件。还有经营一年的问题，也是经常引起争议的话题。如签订合同时不一1年，但发生纠纷时已满一年或起诉到法院时已有一年，能否认定特许人具备相应资质了呢？这个一年的认定是有争议 的，但现在一般认为应在签特许经营合同时就应具备一年经营期限。

         2、不具备两店一年条件是否必然引起特许经营合同无效？

首先，从《条例》第二十四条：“特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件（即两店一年），从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。”之规定也可以看出，不具备两店一年仅是负行政管理方面的处罚，并不必然引起特许经营合同无效。故此规定是管理性规范，而非效力性规范。

        其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二第（五）项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”由此可见，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才无效，违反法律、行政法规的管理性强制性规定的合同并不当然无效。

        最后，北京高院指导意见第八条也同样规定了：“特许人从事特许经营活动应当拥有至少两个直营店，并且经营时间均超过1年。特许经营合同不因特许人不具备前述条件而无效。”

　　综上，特许人不具备两店一年并不必然引起特许经营合同无效，但在现实中，仍有很多特许经营合同被判无效，这是因为如果特许人对外宣传中承诺自己具备两店一年的资格，则有可能被认定为虚假宣传，从而导致合同无效。

        二、被特许人经常以没有特许人没有备案为由申请特许经营合同无效的法律问题。

        根据《条例》第八条：“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。”之规定，特许人应将特许经营合同向相关管理部门备案，但实践中，很多特许人都不去相关部门备案。根据《条例》第二十五条：“特许人未依照本条例第八条的规定向商务主管部门备案的，由商务主管部门责令限期备案，处1万元以上5万元以下的罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。根据北京高院指导意见第七条：“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内依法向商务主管部门备案。     特许人未及时向商务主管部门备案的，一般不影响特许经营合同的效力。”之规定，没有备案也不并然引起合同无效。

三、特许人许可使用的商标在签合同时没有注册或当时特许人没有取得被许可商标的所有或独家使用权时，可否以此为由要求特许经营合同无效？

根据《条例》第三条：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业…”这条有一个“等”字，也就是说其实只要是经营资源，不管其商标是否经过注册，只要不影响被特许人使用，都不会引起特许经营合同无效。此观点也有北京市东城区人民法院 （2011）东民初字第13557号民事判决书、北京市第二中级人民法院 （2014）二中民（知）终字第07087号民事判决书、北京市丰台区人民法院 （2014）丰民（知）初字第16633号民事判决书等判决相证实。

         根据上面所述，特许经营合同一旦签订，要使其无效还是有一定法律难度，所以《条例》第12条规定了“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”的单方解除权。

        有些特许人为了避免这一条，将特许经营合同签成技术使用合同、区域性经销合同等形式，但根据人民法院公告案例明确的原则：“要确认合同效力首先必须明确合同的性质。当合同性质发生争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别，而不能以合同“名称”为准。”的司法精神及北京高院指导意见第三条：“特许经营合同性质的认定应当以双方当事人约定的合同内容为主要依据，合同名称及合同中有关“本合同不属于特许经营合同”等类似约定一般不影响对特许经营合同性质的认定。”之规定，采用这种方式无法避免相应的法律风险。也有些特许人直接不约定这个条款，但这样也无法避免单方解除合同的风险。因为根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”及北京高院指导意见：第十八条：“特许人和被特许人在特许经营合同中约定或者通过其他形式约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，从其约定。      特许人和被特许人未约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，被特许人在特许经营合同订立后的合理期限内仍可以单方解除合同，但被特许人已经实际利用经营资源的除外。”的规定，被特许人仍有权要求解除特许经营合同。而且，在北京很多司法实践中，很多已经使用特许经营资源的被特许人请求解除特许经营合同，也得到了法院支持，判令特许人购回被特许人经营的店铺或将加盟费按加盟时间与特许经营合同期限的比例返还加盟费。

还有一些特许人将特许经营权作为股本入资将要成立的加盟企业，这在法律上也是有障碍的。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条：“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但是，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”所以，特许人如果想让特许经营权做为出资，可能还需要有一个置换及缴税的环节。