设定抵押权的房屋买卖合同的效力

在司法实践中，设定抵押权的房屋买卖合同多有被认定无效的，该做法实际对正常的房屋交易造成干扰。根据《担保法》的规定，抵押是指债务人或者第三人不转移不动产的占有，将该财产作为债务的担保。据此立法的精神，房屋的抵押是一种物的担保，只要房屋的担保功能不受到妨害，房屋的买卖是不受限制的，因此，设定抵押权的房屋买卖合同本不涉及无效的问题。但我国的立法历来在公法和私法的界限上是模糊不清的，立法对当事人意思自治的过多干涉才对此类合同性质的认定造成困扰。
    一、与效力相关的法律规定和司法解释
    1988年《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第115条第1款规定：抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。、
1995年《担保法》第49条第1、2款规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。
    2000年《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第67条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
   2003年《商品房司法解释》第9条规定：出卖人（房地产开发企业）订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
2007年《物权法》第191条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
二、解读立法及司法解释的变迁过程
从以上所罗列的相关规定可以看出，对于抵押物（包括设定抵押权的房屋）转让的规定有一个从严厉限制到有限肯定再到严厉限制的过程。
    1988年的《民法通则》司法解释最为严厉，该解释规定表明，抵押人转让抵押房屋给他人必须经过抵押权人同意，此类合同非经抵押权人同意应认定无效，且并未特别指出该规定对未经登记的抵押房屋是否同样适用。按照当时特定的历史环境下的司法理念，可以想象，即使房屋抵押未经登记，在转让时如未经抵押权人同意，该类合同也会被认定无效，虽然此做法在今天看来是明显错误的。
    1995年的《担保法》相对上述的司法解释有了一定的进步，对此类房屋转让的限制进一步放宽，主要表现为转让时通知抵押权人即可，无须抵押权人同意，但同时也设定另一限制，即当告知受让人，不满足上述条件，转让行为应认定无效。
2000年的《担保法》司法解释是迄今为止对此类房屋买卖限制最为宽松的法律规定，该规定实际上对上述两处法律规定作了最彻底的修正和否定。抛开该司法解释的文字本身，该解释实际确定了以下三条基本原则：第一转，让抵押物（包括本文所讨论的房屋）时，无论是否抵押权人货告知受让人，买卖合同均是有效的，第二，抵押物转移后，抵押物权并不消灭，因此，即使转让时未通知抵押权人，由于转让行为为损害抵押权人的权益，转让行为不得认定无效，第三，抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人。该三条原则是目前处理抵押物转让的法律规定中最合理、最科学的规定，最符合法学理论，对正常的市场交易干涉程度最低。但鉴于该司法解释与最高人民法院此前的解释以及《担保法》的规定有抵触之处，该解释对上述三条原则的确定在文字表述上并不鲜明，有诸多含糊之处。该解释尚有不完整之处，即未解决在转让抵押物时，如未告知受让人，合同效力如何认定，是无效合同？可撤销合同？抑或有效合同但受让人有权解除合同？该解释并未给出答案。鉴于最高人民法院并非立法机构，司法解释能达到如此程度，已经充分表现出最高人民法院的专业水平和务实精神。
2003年《商品房司法解释》是2000年《担保法司法解释》精神的延续，虽然该解释在文字表述上留有“导致合同无效或者撤销、解除的”这一尾巴，但在该解释未提及适用《消费者权益保护法》的情况下，解释规定的一倍房款的赔偿责任实际上是默示合同有效，否则，在合同无效的前提下是不会得出一倍房款赔偿责任这一结论的。
2007年《物权法》的规定与《担保法》一脉相承垂直L 2000年《担》，甚至于回到了1988年最高人民法院《民法通则司法解释》的精神。《物权法》的规定又将抵押人的同意作为抵押物得以转让的条件。《物权法》与《担保法》的区别在于规定更为具体而已。《担保法》只是简单规定未经抵押权人同意转让行为无效，而《物权法》则进一步规定了在抵押权人同意后，抵押人应当将转让所得的价款向抵押人提前清偿债务或者提存。还进一步规定了转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿，实际上，在正常的市场行为中，抵押权人必然在取得其满意的条件后才会同意抵押物转让，其“满意的条件”与《物权法》规定的条件并不一定一致，可能更高，也可能更低，但无论高或低，均是当事人的意思自治，是市场行为，法律大可不必越俎代庖。
    三、设定抵押房屋买卖合同效力的理论探讨
    在我国，法学界一般认为合同无效是自始无效、当然无效、确定无效、绝对无效。自始无效，是指无效合同于成立自始不发生效力；当然无效，是指无效合同无须任何人主张，当然无效，法院或仲裁机构对合同无效的裁决仅具有宣示的性质；确定无效，是指无效合同自始无效，且以后无再发生效力的可能，不会因其他事由的发生起死回生；绝对无效是指无效合同不仅在合同当事人之间不发生效力，对当事人意外的人也不发生效力。
针对本文所讨论的合同，根据现行法律规定，如房屋转让时未通知抵押权人或征得抵押权人同意，为告知受让人，则买卖合同将认定无效，但是，在买卖合同成立后，如通知了抵押权人或征得抵押权人的同意，则合同不会被认定无效。以上情形发生时，将会表明此类合同既非自始无效也非确定无效。如合同成立时未告知受让人抵押情形，但受让人知道后并不提出合同无效的主张，仍愿继续履行合同，则合同不会被认定无效；如房屋转让时未通知抵押权人或征得抵押权人同意，买卖双方产生纠纷时，抵押权人知道后并不提出合同无效的主张，则合同仍不会被认定无效。以上情形发生时，将会表明此类合同并非当然无效。
    通过以上分析可以得出一个结论，认定一个既非自始无效、确定无效，也非当然无效的合同为无效合同，在逻辑上显然是不通的。
    房屋的抵押是一种物的担保，只要房屋的担保功能不受到妨害，房屋的转让本应当不受限制。但是，由于立法者对市场安全运转的过分关注和担忧才对此类转让行为设定了诸多的限制。但在市场经济中，这种担忧往往是没有必要的。设定抵押的房屋在转让时，即使未告知或征得抵押权人的同意，也不会对抵押权人造成损害。毕竟，抵押是一种物的担保，并非人的担保，物的所有权发生变化，只要物的担保不消灭，抵押权人的权益就不会丧失。法律不应当也无必要赋予抵押权人选择抵押物所有权人的权利，但法律特别是《物权法》规定，非经抵押权人同意，抵押物不得转让，这实际赋予了抵押权人该项权利。如抵押权人频频运用该权利，势必使很多交易无法达成，这与当前大家普遍认可的尽量促成交易达成的精神背道而驰。设定抵押的房屋在转让时，如未告知受让人，受让人可选择如下方式予以补救：(1)依照法律规定，提出合同无效的主张，使交易归于消亡；(2)以欺诈为由，提出撤销合同的主张；．(3)如撤销的主张超过法律规定的除斥期间或少数人不愿提起撤销的主张，则可提起解除合同的主张，理由是房屋存在权利瑕疵，合同目的无法实现；(4)继续交易，接受房屋，要求抵押人消灭抵押权、代为清偿、自行涤除抵押权、抵押权人行使抵押权后要求抵押人赔偿。以上方式受让人可自由选择，但如认定合同无效，受让人则丧失选择的权利。在市场经济中，物尽其用，物资尽快流转才会促进经济发展，即使设定了抵押，我们也不应限制抵押物的流转。所有权人愿意出让抵押物、受让人愿意受让抵押物，必有其经济上的考量，双方的行为只会促进经济发展，不会妨害经济安全。双方的意思自治法律不应干涉。《担保法》虽未明文限制抵押物的转让，但也未明文规定抵押物可自由转让，《物权法》虽明文规定抵押物可转让，但也明文规定转让受到限制。我们的法律已经确立了“买卖不破租赁”的原则，当然也可确立“买卖不破抵押”的原则，并在此原则下，制定相关的具体规定。比如在我国一些地杰上国土房管部门对设定抵押的房屋一律不予办理转移登记，该做法无任何法律依据，但又卖际存在，无法改变。如确立“买卖不破抵押”的原则，该问题将迎刃而解。
作为理论探讨，对于抵押物的转让行为，应当确立以下原则：(1)抵押物得自由转让，受让人得自由购买抵押物。购买行为是标准的市场行为，受让人自会出于自身经济利益的考量作出购买与否的决定，法律无须过分关注受人权益是否受到侵害，现行法律是对市场主体的溺爱和干涉；(2)买卖不破抵押，保护抵押权人的权益，但同时剥夺抵押权人对买卖合同干涉的权利；(3)未告知受让人抵押情形时，受让人有权选择行使继续履行合同、解除合同、以欺诈为由撤销合同的权利，无论受让人作出何种选择，受让人均有权向抵押人主张违约责任和损失赔偿。
抵押物的转让行为无效，在法学逻辑上是不通的，在实践上是与经济生活脱钩的，但法律毕竟是法律，在立法者修改法律之前，司法者仍必须适用相关法律。随着我国法官队伍素质的不断提高，思想的不断进步，在实践中，认定抵押后房屋买卖合同无效的情形正在不断减少。
    四、司法实践中的具体问题
   目前，我国房地产市场迅速发展，在开发商出售房屋时，绝大部分买受人采用按揭的方式支付房款。其中一部分买受人在再行转让房屋时，抵押尚未消灭，因此，在二手房市场中，所交易的房屋多有设定抵押，因此，抵押后房屋买卖合同效力的认定有很强的现实意义。在司法实践中，存在大量受让人、抵押人、抵押权人请求确认抵押后房屋买卖合同无效的案件。针对不同情形，下文逐一探讨。
①押人以自己未通知或征得抵押权人同意、未告知受让人为由请求认定合同无效
    房地产市场的价格在不断地变动，而房屋的买卖不同于其他的货物买卖，房屋买卖合同的履行期限较长，在合同的履行过程中，如出现房屋价格的快速上涨，则会出现抵押人（出卖人）以自己的行为违反法律为由主张合同无效。
在司法实践中，抵押人的此种主张基本未能得到支持。不予支持的结果是显而易见的，但在法院的判决中将理由论述充分，逻辑无瑕疵，确实有一定的困难，特别是《物权法》颁布实施之后。鉴于《物权法》颁布实施不久，现有的判例均在《物权法》颁布实施之前，不予支持的理由主要有以下两点：
(1)“禁反言”原则，即当事人在订立、履行合同，进行诉讼的过程中所作的每一个陈述，都应对它负责，即使以后事实证明先前所作的陈述是假的，也不能利用这点使自己的请求得到支持，即以自己的违法行为来支持自己的诉讼主张。其基点就是要求任何人均不得利用自旦的违法行为获利。适用此原则驳回抵押人的请求，理由正当充分，缺陷是我国的法律无此规定，判决无法条可供引用。但笔者认为，该原则出现在我国的法律中是必然趋势，我国的法官适用该原则的判例时有出现，对此，我们应当表现出极大的敬意。(2)对《担保法》第49条作出合理解释。该条法律规定抵押物转让时，应当通知抵押权人并告知受让人，在抵押人未履行该义务时，只有相对的、权利受到侵害的权利
人（抵押权人或受让人）始有权提出合同无效的主张，抵押人作为义务人，无权提出合同无效的主张，该理由与上述“禁反言”原则本质是一致的，但以法律解释的面目出现，缺陷是此种法律解释并非单纯文意解释，法官有越权和规避法律的嫌疑。在《物权法》出台后，该解释更加不够充分。《担保法》要求抵押人通知抵押权人，并未要求抵押权人同意，《物权法》则要求抵押权人同意。抵押人提起诉讼后，如抵押权人表示同意，以上述理由驳回抵押人的请求还行得通，如抵押权人表示不同意，则《物权法》的规定成为法官驳回抵押人请求的一个很难逾越的障碍。在市场经济中，每一个人都在追求经济利益的最大化，因此，抵押权人的态度是不可预测的。如果说《物权法》出台前以此理由驳回抵押人的请求体现的是法官的智慧，那么在《物权法》出台后还以此理由驳回抵押人的请求体现的则是法官的勇气。
受让人以抵押人未履行告知义务为由请求认定合同无效。
    此请求完全符合法律规定，法院均会予以支持。但是，在房地产价格快速下跌时，即使抵押人及时消灭抵押权，且未对合同的履行产生影响，受让人仍会坚持合同无效的请求。在此情况下，任何一个法官内心均不愿认定合同无效，驳回的理由只能表述为：抵押人的行为虽违反法律规定，但未损害受让人的利益，鉴于合同的履行并无障碍，对受让人认定合同无效的请求不予支持。此类判决有强词夺理之嫌，但这种“强词夺理”得到的应当是掌声，而非抨击。
    3.受让人以抵押人未通知或征得抵押权人同意为由请求认定合同无效在二手房交易市场中，出卖人一般会告知受让人房屋抵押的情形，双方在合同中也会约定消灭抵押权的具体方式，如双方按照合同约定履行义务，交易的成功本无障碍。但在市场价格快速下跌时，在抵押权消灭之前，受让人会以抵押人未通知或征得抵押权人同意为由请求认定合同无效。一般情况下，抵押人会疏于通知抵押权人，或无法举证已经通知抵押权人。在《物权法》出台之前，法院一般不会认定此类合同无效，理由如下：(1)双方在合同中已经明确约定在房屋所有权转移之前消灭抵押权，因此，双方的买卖行为未损害抵押权人的权益；(2)抵押人在转让房屋时虽未通知抵押权人，但该行为未损害抵押权人的权益；(3逛鞋堕里人未履行通知义务时，只有权利的相对人——抵押权人始有权提起合同无效的主张，受让人无权提起；(4)《担保法》虽规定抵押权人有权提起合同无人应当通知抵押权人，但法律并未限制通知的时间，抵押人只要在产权转移之前（包括诉讼中）通知抵押权人，即可视为抵押人已经履行了法律所规定的义务。《物权法》出台后，以上述理由驳回受让人的无效请求似有不妥。如抵押权人在诉讼中明确表示同意双方的转让行为，则上述理由部分尚可成立；如在诉讼中抵押权人明确表示不同意，则上述理由均不成立。虽然抵押权人同意转让对其利益无任何损害，大部分抵押权人会表示同意，但我们无法乐观地预测所有抵押权人会本着公平、公正之心表示同意，同意或不同意均无可厚非，均是抵押权人以自身利益为出发点的市场行为。出现抵押权人不同意的情况时，无论是否认定合同有效，受让人均能达到其诉讼目的。如认定合同无效，则买卖合同不发生效力，交易无法达成，受让人逃避了市场风险，出卖人则承担了本应受让人承担的市场风险。如认定合同有效，鉴于《物权法》明确规定抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押物，由于抵押人的无效行为导致交易未能达成，合同无法履行，出卖人还要承担相应的违约责任。无论以上何种结果出现，均有明显的不合理之处，在审判实践中，法院会如何处理此类问题，我们拭目以待。
    通过以上各种情况的分析可以看出，大部分抵押后的房屋买卖合同在现行的法律规定下本可认定无效，作无效认定是法官的本分，但值得欣喜的是，有很大一部分法官并不如此本分，而是充分发挥其聪明才智，尽量认定合同有效，促使交易达成。
(责任编辑：南京律师)

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