开发商违反包销合同的违约责任承担问题

（一）在开发商违约但继续履行包销合同的情形下的违约责任计算方式开发商违约的主要情形：(1)开发商在包销期内擅自将包销合同项下的房产自行销售。(2)开发商在包销人与买受人签订购房认购书后，未能和买受人签订正式的商品房买卖合同。(3)开发商未能按照合同的约定期限向买受人交付合格房产或办理房地产证。
    以上的情形开发商均应承担违约责任。依据我国合同法的规定，违约责任的承担形式主要表现为：违约金、定金、赔偿损失、继续履行及其他补救措施等。对于上述的开发商违约的主要情形的第2、3种情形可参照本书关于认购书及延迟交房、延期办证的章节论述的处理原则处理，在此不作赘述。
    对于第1种违约情形，合同有约定违约金或者损失赔偿额的计算方法的，则按照合同约定的方式处理。没有约定的，包销人请求开发商承担赔偿责任的，按照《商品房司法解释》的第21条规定，开发商应当承担赔偿责任。我国合同法第113条第1款规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该法律规定了赔偿损失责任是以守约方遭受的实际损失为赔偿原则的，包含实际发生的损失和可得利益损失。
    实际发生的损失就是财物的损毁、费用的支出，是属于现实财产的减少；具体到包销关系中，就是先期投入的费用，如广告宣传费用等。对于实际发生的损失的赔偿责任在认定上应当区分开发商擅自销售全部的包销合同项下房产及部分包销合同项下的房产的情况处理，擅自销售部分包销房产的，可采取该部分房产与包销合同项下的全部房产的比例数确定赔偿额。
    可得利益简单说就是指如果履行合同本来应该得到的利益或利润。因为“本应得的利润”必须要有参照价格，而价格在市场上并非绝对的稳定，参照什么价格，怎么参照价格多有争议，所以对于可得利益损失的数额标准认定一直是司法实务界的难点，法官的自由裁量权空间较大。我们认为，认定可得利益应当予以严格地限制，法官要遵循以下原则：(1)可预见规则。就是合同法第113条规定的损害赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这里判断可预见的损失需要法官采用抽象的判断标准，根据一般具有商业经验的、精明的商人角度来判断，这为法官衡平当事人利益提供了依据。(2)利益的现实确定性。(3)利益的损失与违约行为有直接的因果关系。(4)公平合理原则。
    具体到包销关系中，开发商擅自销售包销合同项下的房产的，包销人请求赔偿可得利益损失的，数额如何确定？该数额的确定与开发商擅自销售的价格、包销基价、一段时间的同一楼盘的市场价密切相关。可分以下几种情况：
    1．绝对高价的情况：开发商自行销售的包销商品房价格高于包销人销售的价格，该部分溢价价差应作为包销人的损失。
2．相对高价的情况：开发商自行销售的包销商品房价格高于包销合同约定的基价，但低于包销人已销售的商品房销售的价格的处理规则。首先应当查明开发商自行销售包销商品房的时间所处的一段合理期间内包销人的销售平均价，以这两者进行比较。开发商自行销售的商品房价格高于这个平均价的，开发商相对于包销基价所取得的溢价部分可作为包销人的损失予以认定；开发商自行销售的商品房价格高于合同约定的包销基价，低于上述所说的一段时间的包销人的销售平均价的，应按这一段时间的包销人的销售平均价来计算确定包销人的损失。我们认为，《商品房司法解释》中的意见是以包销人已售商品房的平均价作为参照，这一标准在房地产市场稳定的情况下，没有不妥，但在房地产市场整体波动较大的情况下，由法官依据开发商自行销售包销商品房的时间择定一段期间作为包销人平均价的计算标准，会更加客观一些。
    3．相对低价销售的情况：开发商以包销基价或低于包销基价自行销售包销商品房的，如果包销人还没有销售商品房，则按开发商在销售包销的商品房的时间段的市场同等条件房产的市场价格确定包销人的损失。包销人已销售的，则按开发商在销售包销的商品房的时间段包销人的销售平均价确定包销人的损失。
    （二）开发商擅自销售包销商品房构成违约，合同解除的条件认定根据我国合同法第94条第1款第4项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人可以解除合同如果开发商擅自销售应由包销人包销的商品房，达到何种程度，才导致包销人的合同目的不能实现呢？亦即根本违约的问题，是属于立法留给法官自由裁量权的范围。我们认为，包销人订立包销合同的目的就是为了获得差价利润，开发商擅自销售全部包销商品房当然会致使包销人的合同目的不能实现，这不用多论。开发商擅自销售部分包销商品房是属于确定部分履行是否构成根本违约的问题，应当考虑两层因素：其一，违约部分的价款、金额与整个合同价金之间的比例。其二，违约部分与合同目标实现的关系。以上两点也可以简单概括为“数量”及“质量”的问题。数量上，一般体现为开发商擅自销售大部分包销商品房；质量上，应考虑开发商销售包销商品房在整个包销合同的商品房中的条件是否优越，及对于包销人往后销售的影响程度。总之，法官应当扣住这个关键因素，依据事实综合评定开发商的部分履行是否致使包销人的合同目的不能实现。当然，合同解除后，包销人请求开发商承担赔偿责任的亦按如上原则处理。
(责任编辑：南京律师)

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