开发商将应由包销人销售的商品房擅自出售，应否赔偿包销人的损失

包销人与买受人就某商品房的价格达成协议，约定销售价格，但买受人又与开发商签订商品房买卖合同，开发商以高于包销人与买受人约定的销售价格将商品房售出。此种情况，根据最高人民法院民事审判第一庭的观点，如果是开发商的失误，包销人向开发商索赔其溢价损失，法院应予以支持。当然，依此观点，如果是开发商的故意行为，则包销人不但可以向其索赔溢价损失，还可以要求开发商承担因其该行为给包销人带来负面影响的责任。
．通常，更多的是存在这样的情况，开发商以低于包销人与买受人达成的价格，擅自向买受人销售商品房。此类情况一般出现在商品房销售疲软时。开发商之所有会有该行为，显然是顾虑到包销人的商品房销售滞后所带来的风险。开发商不能因存在风险就不经包销人许可擅自出售，因为该风险的存在，是双方在签订包销合同时就应预见的，且也属于合理的正常的风险。如果出现该行为，显然是开发商严重侵害了包销人的利益，开发商不但应补偿给包销人本应获得的利润，且还应承担该行为对包销人的市场销售产生不利影响所带来的责任。比如说，如果包销人是按照每平方米1000元对外销售，可获利润50元，那么，如果开发商擅自对外销售900元，则应补偿给包销人50元的利润，同时由于开发商的行为，会使得买受人觉得包销人在抬高价格，不向其购买，转向直接向开发商购买，无疑这会严重阻碍包销人的销售，故开发商还应承担这部分的违约责任。至于该部分违约责任如何承担，由于商品房销售本身的不确定性和包销行为的本身风险，实践中是很难区分且做到公平合理的，可行的办法是在包销合同里直接约定。如果包销合同里没有约定或者过于简单化，那么，根据最高人民法院民事审判第一庭的观点，应参照包销人已出售的商品房的平均价格予以赔偿；如果包销人尚未出售，则应参照市场同等商品房的销售价格，对包销人的损失予以赔偿。
(责任编辑：南京律师)

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