商品房包销合同的概念

在商品房开发经营中，对资本的要求较一般的经营活动更高。开发商总是希望其开发的商品房能尽快地售出，回笼所投入的资金，以减低资金上的压力，降低经营的风险，获取更多利润。而商品房销售中介商往往在市场销售的环节上更具专业，其希望将开发商开发的商品房“批发”过来再行销售以获取差价利润，但商品房的价值巨大，作为不动产的交易还需产生过户的税费等相关费用，商品房销售中介商往往难以承受此过程中需要的资金要求。开发商与中介商这种利益的博弈催生了商品房包销行为的诞生。实际上，商品房包销的模式也降低了商品房交易的成本，促进了商品房的销售，对房地产市场起到了积极的作用。在现实的生活中，商品房包销的经营方式也已经成为房地产销售的一种重要营销模式。
    一、商品房包销合同的立法现状及适用法律的依据
    商品房包销作为一种新型的民事法律行为，是随着我国房地产市场的发展而于20世纪90年代初由我国台湾、香港地区引入的一种商业经营方式。由于其在我国内地的房地产市场开发经营实务中尚属于新的事物，目前，在我国的法律及行政法规立法中，尚没有对其进行明确的规定。为了解决司法实践中对该类纠纷审理存在的无法可依的现状，《商品房司法解释》对商品房包销合同纠纷中存在的部分突出问题进行了规定。
    该解释第20条规定，出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。第21条规定，出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。第22条规定，对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
    以上的三条司法解释对商品房包销合同的定义、权利义务及诉讼地位作出了具有法律适用性的规定，对统一司法实践中在这之前的不同做法有着重要的意义。但这三条规定仅仅是对商品房包销合同的一般性情况作出了原则性的笼统规定，其未明确商品房包销合同的法律性质，例如，在说明开发商与包销人的关系时，仍然是以包销关系来定义，而包销并非法律术语，包销人和买受人之间的关系何如，也没有明确，其基本以当事人之间的合同约定条款作为当事人之间权利义务的认定依据，但当事人之间签订的合同往往并不完善，使当事人之间的纠纷存在很大的争议，司法机关在适用法律上也还存在困难。
    二、商品房包销的概念及法律特征
    （一）商品房包销的概念
    虽然在理论界对商品房包销的概念表述存在差异，但仅就商品房包销合同的定义来讲，《商品房司法解释》第20条对商品房包销的含义的界定比较符合商品房包销的本质，即商品房包销是开发商与包销人之间订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或者未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以开发商的名义进行销售，包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。[1)
    （二）商品房包销的法律特征
    由商品房包销的含义可以看出，其基本法律特征主要包含以下几点：(1)包销人要以开发商的名义进行销售，开发商应当对包销人销售与他人的房产配合签订买卖合同，履行办理过户手续等。(2)包销人对于包销的房产具有独占性及销售的独营性。开发商将包销的房产交由包销人销售后，包销人有权决定销售策略、广告宣传、销售定价等销售事项，开发商不得就包销的房产另行处分或销售。(3)包销人的风险性。包销人在包销期限内负有按照合同约定的基价买受未能由其销售出去的房产义务，并承担由于市场行情风险等原因而致的非不可抗力造成的卖价低于包销基价的亏损风险。(4)期限性。包销人必须按照包销合同约定的期限支付确定的价款；包销期满，包销人必须买进未售出的包销房产。
(责任编辑：南京律师)

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