一、问题的提出
近年来，交易中出现一种新的担保方式：双方当事人同时签订借款合同和买卖合同，并约定若到期债务清偿，买卖合同不再履行；若到期债务不清偿，双方则履行买卖合同，借款债务与买卖价金相抵销。对于这类买卖合同的性质与效力，司法裁判中意见不一。

 

最高人民法院在(2011)民提字第344号判决中认为：“买卖合同与借款合同是既有联系又相互独立的两个法律关系，均合法有效”；但在2013年，最高院的另一份判决似乎又推翻了自己之前的认知，认为这种情况下的买卖合同实为借款担保，如果直接请求履行买卖合同则违反了《物权法》关于禁止流质的规定，不应得到支持。（最高人民法院(2013)民提字第135号广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案）

 

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第二十四条的如下规定，试图让争议尘埃落定：

 

 

 

“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

 

 

 

 

 

 

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”

 

但司法解释仍然留下了一些法律适用的困惑亟需得到解决，例如：（1）在民间借贷的胜诉判决生效后，除了“可以请求拍卖买卖合同标的物”，是否可以要求履行买卖合同，将债权与房屋价款抵销？（2）如果申请拍卖标的物，就所得价款是否能优先受偿？（3）之所以要求双方当事人对差额进行返还或补偿，是否基于《物权法》第一百八十六条的禁止流押规定？

 

上述问题，司法解释没有给出明确解决方案，需要结合《物权法》、《合同法》等民事规范进行体系性的解释，本文将对《民间借贷规定》的理解与适用进行体系化的探讨，力图解决前述问题。

 

二、买卖合同的担保功能分析

 

前述两个最高院公报案例虽然结果迥异，但都认可了买卖合同在市场交易中具备一定的担保作用。但这种所谓“担保功能”，其实值得怀疑。

 

孙宪忠教授强调：

 

 

 

不能把担保理解成促进债务履行。债务履行是债之关系的正常发展，倘若债务人在债务到期后有足够责任财产，即使债务人不主动履行，通过诉请履行并强制执行，即可实现清偿，这种情况下如果不考虑诉讼过程的漫长，担保是不发挥作用的；担保制度的价值恰恰体现在债务人到期因责任财产不足，不能履行债务时，如何确保债权的实现（而非债务履行）。

 

崔建远教授认为：

 

 

 

担保机理的实现，不外乎两种方式：（1）通过扩大责任财产，使得债权实现的可能性增强；（2）通过将一部分责任财产从一般担保中剥离使其特定化，让债权人优先受偿。《民间借贷规定》所言的买卖合同由于为债务人本人提供“担保”，因此显然无法扩大责任财产，那么买卖合同又能否让债权人优先受偿？

 

学者创设了两种解释的路径，一为买卖合同实质上是创设了一种习惯法上的“后让与担保”，二为买卖合同创设了选择之债，借助抵销制度的担保功能来实现担保机理。但笔者认为，这两种观点都很难在现行法下站得住脚。

 

（一）“后让与担保”不具有规范意义

 

有学者认为，买卖合同“醉翁之意不在酒”，其真意是在创设一种习惯法上的担保物权。但在我国，习惯法担保物权的成立存在制度上的悖论。

 

其一，即使是在承认习惯法物权的日本，被认可的习惯法物权中，用益物权占了绝大多数（例如水利权、温泉权和田面权等）。而习惯法担保物权中，最高额抵押和代物清偿预约均已在修正的民法典和《假登记担保法》中纳入了成文法物权。当下日本在判例上承认的习惯法担保物权之典例为让与担保——而让与担保在规范上并非担保物权，而是通过带有回购条件的所有权实现担保的目的（后文详述）。习惯法物权多为历史久远、地域性强且在当地有早已约定俗成的公示手段，再加之其一般不进入市场交易，故通过判例承认其习惯法地位足矣。而交易中出现的担保形式如果轻易认定为担保物权，将对法的安定性和交易秩序产生冲击。

 

其二，在采物权设立意思主义的日本，若习惯法物权要对抗第三人，必须有充分的公示手段并通过判例予以确认。而在担保型买卖合同中，由于其生效要件为到期债务不履行，因此在债务到期时不可能采取占有的移转或登记作为物权公示手段，自然难以产生对抗其他债务人的优先受偿效力。

 

（二）抵销在担保型买卖合同中不发挥担保作用

 

固然，抵销本身属于优先受偿的担保。例如，X与Y基于两个互不关联的合同互负1000万的同种债务。X陷入资信恶化，若Y主动履行，1000万将迅速被X的债权人瓜分，自己能获得的清偿仅100万元。若Y向X主张抵销，双方债务均归于消灭，Y就能避免900万元的损失，相当于就900万元的部分优先受偿。（韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年第3版，第546页）而在担保型买卖合同中，抵销的被动债务为民间借贷之债，主动债务则为“买卖合同”设立的请求权——然而，双方正是因为民间借贷才签订的买卖合同，如果没有被动债务，主动债务亦不会发生。此时，通过抵消受偿的债务，并非民间借贷之债，而是“买卖合同”的债务。可见，抵消制度在这里不发挥担保民间借贷之债的作用。

 

三、买卖合同本质上是就借款合同违约责任的约定

 

在法律行为效力判断上有“解释先于效力”之说，只有透析双方当事人的效果意思如何，才能明晰意思表示的内容、判断法律关系性质，进而判断其效力。从效果意思上来看，民间借贷合同的双方显然在最初都“无意履行买卖合同”，在双方的愿望里，都希望借款合同能如期履行；即使到期借款人不清偿债务，双方的意思表示无非是“借款人移转房屋所有权、民间借贷之债消灭”，而不是真正的将价款与民间借贷之债相抵销——如前所述，抵销制度在此情形下是不可能发挥担保功能的，因此这种理论拟制的制度安排不能如实反映当事人内心真意。总而言之，双方的效果意思不是订立买卖契约。而双方的效果意思究竟如何，需要综合交易目的的分析进行判断。

 

通过前述分析可知，“买卖合同”根本无法有效担保民间借贷。令人疑惑的一点是：为何当事人要面临巨大风险选择这种可能成为废纸的“担保”方式？

 

实践中，诉至法院的担保型买卖合同多表现为以房抵债的形式，而借款人有巨大融资需求时商品房往往尚未建成。尽管《物权法》允许以在建建筑物设定抵押，且规定了“抵押权从办理抵押登记时设立”，但现实中抵押权的设立、实现以及和后期商品房预售及按揭购房的衔接存在问题。无奈之下，双方选择了这种无法确保债权实现的“担保”方式，通过一定的心理机制，去促使债务人自觉履行债务。它是两个合理期待的结合体：出借人合理期待房屋能顺利竣工验收，即使因销售受阻导致借款人无充足现金流清偿债务，也能通过以房抵债的方式来弥补；同时合理期待房屋价值总体呈上涨趋势，倒逼出借人积极实现资金回笼，避免房屋所有权的丧失（张伟：《买卖合同担保民间借贷合同的解释论——以法释〔2015〕18号第二十四条为中心》，载《法学评论》2016年第2期）。

 

如果一定要对这种“买卖合同”在意思表示上进行定性，它与约定的违约责任相似度较高。违约责任本身也不具备担保的功能，因为违约责任承担的主体与主债务履行的主体相同，一样没有扩大责任财产。但违约责任由于是对违约方的一种不利后果，债务人在心理上会天然地抵触并避免违约责任的发生。买卖合同中的效果意思，固然不同于典型买卖合同中一方转移标的物所有权、另一方支付价款的效果意思，而是一种对到期债务不履行时违约责任承担的方式——如将来到期不还本付息，则转移标的物所有权清偿债务，对标的物价格的上涨造成的不利后果，风险自担。

 

当然，如果坚守《民间借贷规定》第二十四条的严格文义解释，这种心理机制也将不复存在，因为拍卖所得的价款如超出了借款本息，差额部分须返还债务人。事实上如果我们对《民间借贷规定》第二十四条作严格的文义解释，认为当事人不能请求履行买卖合同而只能申请拍卖，且如拍卖所得价款高于借款本息还必须返还债务人，则当事人在交易中创设的这种新型买卖合同，在法律上几乎成为一张废纸：因为即使没有这份买卖合同，只要获得了民间借贷的胜诉生效判决，当事人一样可以在强制执行程序中申请拍卖、变卖作为当事人的责任财产来实现债权。买卖合同签订与否，根本不影响债权实现。这在法律后果上，相当于宣布了当事人之间的权利义务安排无效。笔者认为，这种对法律行为效力的强势干预，是缺乏足够正当性的。

 

四、担保型买卖合同不必然涉及“以合法形式掩盖非法目的”

 

对于交易目的的窥探，可能触发引发《合同法》第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”的适用，进而否定合同效力。目前理论界与实务界主张这类合同无效的常有下列两种观点：

 

（1）买卖合同只是一个空壳，目的是掩盖其背后的资金融通，规避禁止企业间资金拆借的规定；（2）买卖合同通过作低价款来实现事实上的高利贷，规避国家对利率的管制。

 

笔者认为，前述观点（1）在《民间借贷规定》生效后已经不再是一个问题；至于观点（2）自然有一定的现实基础，但如果仅仅因为一部分合同存在通谋虚伪表示以规避强行法的嫌疑就一刀切地认为此类合同无效，则有因噎废食之嫌。

 

关于掩盖企业间资金拆借。《民间借贷规定》第十一条规定“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”这等于部分承认了法人之间借款合同的效力，因此，这类的借款合同，已经不再需要去构造出一个“买卖合同”来掩盖了。

 

关于作低价款来变相实现高利贷。这确实是现实中相当一部分当事人选择这种特殊担保方式的缘由。由于主合同在利率条款上本身存在效力瑕疵，这类民间借贷合同也很难取得正式的抵押登记，即使取得了登记，由于担保合同效力具有从属性，抵押权的设立也是无效的。在借款本息实现存在巨大风险的前提下，出借人出于保护自己的本能和对实现本息的期待，利用其优势地位去虚构一个买卖合同，抱着借款人对买卖合同为借款合同之间外壳举证不足的侥幸心理，以期实现违法本息。但这种情形虽然普遍，仍然无法代表所有的案件——例如，前述朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案(2011)民提字第344号案件就不属于这样的情形。在涉案《借款合同》中双方约定：“嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元......嘉和泰公司自愿将其开发的当地百桐园小区十号楼商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同......”在合同中已经完全承认两个合同隶属于同一交易，不存在以合法形式掩盖非法目的的问题。是否属于假借买卖合同之名掩盖违法高息之实，脱法行为判断规则和《合同法》第五十二条第（三）项已经给出了判断方法，需要交由法官在具体个案中去裁量，而不宜由司法解释作出一刀切的规定。

 

而在具体判断是否构成掩盖高息时，须准确把握《民间借贷规定》第三十条的适用范围。我国现行法对借款合同中的违约责任采取了严格的管制措施，对于逾期违约金实际超过年利率24%的部分，法律后果是无效而非可撤销可变更。然而，违约金与担保型买卖合同尽管功能类似，但规范效果并不完全相同：违约金或逾期利息的多少，与逾期还款的时长呈正相关；而买卖型担保中标的物的市场价值变化却不具有必然性。之所以司法解释对逾期利息也采取和借款利率一样的严格管制态度，是因为违约和借款展期在金融层面的实施效果上没有差别（尽管法律性质不同），因此只要约定的违约金计算方式与违约时长正相关，就有必要采取和利率管制一样的管制手段；但担保型买卖合同的合同标的价值具有不确定性，当事人效果意思的实现，自然与借款展期并计算利息的事实效果大相径庭。因此，判断是否构成掩盖高息时，只能以合同订立之时标的物的价值作为与债权本息比较的标尺，而不能考虑随后的价值波动。

 

五、流押禁止不规制担保型买卖合同

 

司法实践中，认定担保型买卖合同无效的强行法依据，除了前述金融管制外，还有一个常见的规范：禁止流押。

 

而不少学者认为禁止这类担保效力的原因就在于流押禁令。笔者认为，《民间借贷规定》第二十四条第二款的确是对流押禁令的重申，但流押禁令与这种担保型买卖合同无关。

 

流押禁令源于罗马法上的禁止暴利行为，后为德国民法所承继。《德国民法典》第一百三十八条第二款，将暴利行为纳入了“悖俗”的一种特别严重的情形，规定其法律后果为无效（庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力》，载《清华法学》2016年第三期）。在这种传统语境下，流押禁令的正当性不成问题，无非是暴利行为的一种特殊情形罢了。但《合同法》在法律行为效力上的规定，已然不是《德国民法典》的翻版。一方面，受我国台湾地区“民法”的影响，认为其对公共利益涉之甚少，不必强行无效，而将其法律后果规定为可撤销；另一方面，将暴利行为一分为二，体现在在《合同法》五十四条的“乘人之危”和“显失公平”当中。而《合同法》第五十四条明确限定了“在合同订立之时”显失公平方可撤销。由此即可认为：在本文讨论的担保型买卖合同中，如果标的物的价值高于借款本息是因为订立合同之后的市场波动，在中国民法语境下不能认定其属于暴利行为。

 

更为重要的是，流押禁令在当今的《物权法》里得以存续，已经很难用传统的暴利行为来论证其正当性了。

 

梁慧星教授认为，禁止流押真意在于保护债务人“债务人之借贷，每每为急迫困窘之时，债权人多利用债务人此一时穷迫，未逞熟虑之机，借助契约自由主义，逼使订立流质契约”。

 

但在今天的整个法律制度下，禁止流押有一定的检讨空间：

 

首先，如果说流押禁令是为了保护经济上处于弱势地位的担保人，是为了防止债务人出于窘迫轻易承诺导致的在将来可能失去所有权的风险，那么这种保护，在担保型买卖合同的案件中，必要性值得怀疑。借款人以民间借贷来筹措资金固然是出于正规金融渠道的匮乏，带有一定“弱势”之意味；但将前述以买卖掩盖高利贷的行为排除在外之后，在法律上借款人又何尝不是冒着巨大的债权实现风险提供借款呢？如果借款本息符合法律规定，买卖合同标的物价值在合同订立之时与借款本息价格相当，怎能说这种权利义务安排是“暴利行为”的结果呢？最重要的是，如果在买卖型担保的场合强行课以清算义务，连标的物价值的波动利益都要强制归属于债务人，那么这类担保型买卖都将沦为废纸——流押条款在这时如此强势，未免显得矫枉过正了。

 

退一步说，即使借款人在借款时真的出于窘迫，是否真的有必要使其无效？如前所述，《合同法》五十四条已经将乘人之危和显失公平规定为可撤销行为，不再如同《德国民法典》一般将其认定为悖俗行为的特别严重情形（朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年第2版。）。而撤销权不但要受仅一年的除斥期间规制，在证明责任上还要求较高。显然，如认为流押禁止目的仅仅在于保护债务人，则显得与整个法律体系反行其道，难以自圆其说。

 

笔者认为，流押禁令在当今大多数大陆法系国家得以保留的另一个正当性理由在于：流押、流质条款可能损害第三人的合法权益。

 

抵押和质押均属于担保物权，抵押权人、质权人可以通过标的物的变价优先受偿。流押、流质条款事实上相当于一旦债务不履行，债权人就能够直接取得担保物的所有权，如果担保物的价值高于所担保的债权，这事实上相当于抵押权人超出担保的范围受偿，这将损害其他债权人的利益（李媚：《流质契约解禁之反思——以罗马法为视角》，载《比较法研究》2013年第5期）。而且，在抵押人与债务人并非同一人时，事实上相当于担保人的责任超出了主债务人的责任，违背了担保的从属性法则。价值大致相等的代物清偿自然无需禁止，因为除非债务人濒临破产或进入破产程序，向谁清偿是债务人的自由；但如果允许债务到期前约定流押、流质，则会不当减损债务人责任财产。基于担保物权的从属性，担保物权人只能就所担保的债务优先受偿，扩大优先受偿的范围，显然舍本逐末。

 

可见，禁止流押的原因，绝不是单纯为了保护债务人，课以清算义务则是让拍卖所得与债务的差额重新纳入债务人的责任财产。而只有担保涉及优先受偿权时，才存在保护所有债权人的必要。因此，流押之禁令只规制有优先受偿权的担保，债权性担保不可能涉及流押。担保型买卖合同的当事人无意设定优先受偿也不可能实现优先受偿，不可能构成对禁止流押的规范违反。

 

六、中国式让与担保的清算义务——《民间借贷规定》第二十四条的真正功能定位

 

试图穷尽可能使担保型买卖合同无效的理由后，再回到问题的起点：《民间借贷规定》第二十四条应如何解释。我们不难发现：既然将“申请拍卖标的物”解释为不能请求借款人移转标的物所有权会事实上宣布买卖合同无效，既然买卖合同无效的任何理由都十分牵强，这种解释，就难谓合理的解释。

 

笔者认为，对《民间借贷规定》合理的功能定位，应为规制中国语境下的让与担保。

 

（一）让与担保不违反物权法定

 

让与担保在最初是为了规避动产质押，在交易中由当事人创设的一种非典型担保。动产质押最大的弊病在于质权人必须占有质物却不能使用质物（区别于典权），这大大浪费了质物的经济价值。而在传统大陆法系国家，普遍禁止动产抵押。当事人为了实现类似于动产抵押的效果，订立买卖合同同时约定债务履行后的回赎条件，并通过占有改定的方式移转动产的所有权。如果债务到期后履行，则债权人将所有权重新移转给债务人；若到期债务不履行，则债权人以所有权人的身份要求交付标的物。我国《物权法》亦明确承认了占有改定，即使不通过占有改定，在大宗商品场合，亦可通过仓储合同的形式实现没有物理位移的现实交付。这种担保方式，在大陆法系国家一开始往往被认为是无效的脱法行为，但后来却被判例甚至成文法明文承认，实现了非典型担保的典型化。

 

有学者认为，让与担保是一种“秘密抵押”，意在以迂回手段创设法无明文的动产抵押权，那么在我国已经明文承认动产抵押的前提下，让与担保就没有存在的必要。有一定片面性。我国确实允许动产抵押，甚至没有明文限制能抵押的动产种类，但绝不意味着所有的动产都能实现物权法意义上的抵押。例如，如希望以大型机器设备设定抵押又不愿设定为浮动抵押时，即使取得了工商行政管理部门的抵押登记，《物权法》上就一般动产所有权转移的规定为交付，机器设备属于普通动产，相对人在交易时也没有查询登记簿的义务，因此即使抵押权登记，也未必能对抗买受人；退一步说，即使交易相对人查询了登记簿，但是就一台机器设备而言，登记簿很难使其登记特定化，而在种类物上是不可能成立担保物权的。可见，即使我国《担保法》对可抵押的动产无明文范围限制，但动产抵押登记本身的对抗力是极其有限的，抵押登记未必能比不登记的让与担保有更高的债权实现安全性。一些当事人在长期的融资性贸易实践中形成了以买卖合同为形式的让与担保手段并积累了一定的风险控制经验，这种担保在客观上是存在的，需要为其类案裁判统一法律适用尺度。虽然让与担保不属于法定担保形式，但是其担保实现的机理在于所有权而不在于担保物权。动产占有改定的所有权移转完全符合我国《物权法》的规定。需要注意的是，让与担保不但可以适用于动产，亦可以适用于不动产，但如果以不动产作为让与担保的标的物，债务人将无法阻止债权人处分不动产，且这种处分为有权处分；同时两次移转所有权登记将产生两次税费，成本较高，故实践中当事人不经常选择这类担保方式。

 

（二）《民间借贷规定》第二十四条只适用于让与担保情形下的买卖合同

 

在订立买卖合同设立让与担保的场合，如果债务人到期不履行债务，债权人则可以以所有权人的身份要求债务人交付标的物。由于在债务到期前债权人已经是标的物的所有权人，因此自然可以优先于其他债权人受偿——让与担保是通过将责任财产特定化并优先受偿的方式来实现担保功能的。既然让与担保属于优先受偿的担保，那么它自然也要受到流押禁令的约束：不能直接要求取得标的物的所有权，而必须负清算义务——将拍卖所得价款的多余部分返还债务人，纳入债务人的责任财产中。

 

到此为止，《民间借贷规定》第二十四条第二款的合理解释已然清晰：它事实上是将流押禁令扩张至适用于让与担保的情形。既然如此，对于司法解释条文中的“买卖合同”就必须相应限缩：这里的买卖合同，不包括约定将来债务不履行时才移转所有权抵偿债务的合同，而是指让与担保情形下的买卖合同。让与担保情形下，标的物权利在担保合同订立后会随即移转，而无需待债务到期时，因此“请求履行买卖合同”不是指请求移转所有权，而是请求交付标的物——以便实现债权。这种理解亦和《合同法》第一百三十条的规定相呼应：标的物的交付既可以是所有权本身派生出来的物上请求权，也可以是买卖合同自身的债权请求权。

 

至于约定将来债务不履行则转移所有权的合同，不是规范意义上的担保，无法优先受偿，因此无涉流押。在没有其他效力瑕疵的情形下，应尊重当事人的意思自治，债权人请求履行买卖合同的，可以直接判令债务人移转标的物所有权，而无需强制清算。文义上，由于《民间借贷规定》第二十四条的适用条件是“签订买卖合同作为民间借贷的担保”，逻辑上可以认为，本文开头探讨的“担保型买卖合同”无非是违约责任的约定罢了，谈不上担保，也就无需适用该司法解释。