侵权责任和违约责任的竞合是《合同法》的重要问题。《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这就是责任与侵权责任竞合的一般规定。

（一）侵权责任与违约责任的功能区别

侵权责任和违约责任在立法技术上具有不同之要件，两者之间的功能也具有显著的差异。

1．侵权责任和违约责任的保护范围不同

违约责任是以合同关系为前提，在责任发生的时候，两者已有法律关系的存在，违约责任保护的是合同的相对方。侵权责任是完全不一样的，当损害发生的时候，二者事先没有任何法律上的关系，侵权责任保护的是不特定的第三人。合同责任只看合同有没有约定，有没有违反合同的约定。而侵权行为一般要求加害人对受害人负有一定的注意义务。

2．两者救济方式、所保护的利益不同

合同的救济方式可以要求实际履行，如果是赔偿的话，赔偿的范围就是合同正常履行的情况下可以得到的利益。侵权责任保护的利益和救济方式也是赔偿损失，赔偿的是现存利益的损害，必须以侵权发生前的状态为标准。侵权责任的目的是保护现状，如果破坏了现状就是侵权责任，而合同法的功能主要是执行承诺，如果不履行就损害了对方的期待利益、履行利益。《合同法》的目的是通过交换使个人的财富最大化，双方通过交易创造社会上还未存在的财富，而侵权法的目的是保存现有的财富。财富的保存靠侵权责任解决，财富的增加靠合同法解决。P.S.阿蒂亚教授曾云，“人类的幸福是建立在人类的生命、健康、财产、财富的保存和发展之上的，为了保护人类的财富，我们有了侵权法，为了人类的发展，我们有了合同法，合同法是生产性的，侵权法是保护性的，换而言之，侵权行为人只要对事情变坏而负责，合同义务人应当对没有使事情变得更好而负责”。这个结论是非常精辟的。

（二）责任竞合的判断标准

《合同法》吸收外国先进的立法经验，明确承认侵权责任与违约责任的竞合，认可责任竞合情况下当事人的选择权。责任竞合的判断和认定成为审判实践中的难点。大多数的责任竞合都发生在损害赔偿诉讼里，因为违约的诉讼有很多要求支付违约金，这就跟侵权没有关系了，损害赔偿包括财产损害赔偿、人身损害赔偿。侵权和违约在什么条件下才构成竞合？从法律方法上讲，就是同一个法律事实同时符合侵权和违约责任的构成要件。《民法通则》规定，因过错侵害他人民事权利的，应承担民事责任。一般侵权损害赔偿有四个构成要件：（1）损害；（2）加害行为；（3）因果关系；（4）过错。违约损害赔偿也有四个构成要件：（1）损害，是履行利益的损害，是应该得到而没有得到的损害；（2）合同义务；（3）违约行为；（4）损害与违约行为之间的因果关系。过错不是违约损害赔偿责任的构成要件。

侵权责任构成要件的判断主要注意下列问题：（1）损失。侵权的损害赔偿范围限于直接损失，如果是间接损失，因果关系链条过长则不会赔偿。（2）加害行为。作为法律事实的行为有两种：一种是作为，另一种是不作为。侵权行为原则上都是积极的作为，什么情况下可以构成不作为的侵权？必须有法律的依据，法律明确规定的义务，不履行才能构成侵权。（3）因果关系。什么因果关系？通常是指加害行为与损害后果之间的因果关系。那么这个因果关系是不是我们学习哲学中所说的因果关系呢？哲学里面有几对基本范畴。原因和结果是一对非常重要的范畴，引起其他现象发生的现象叫做原因，被引起的现象叫结果，两者发生在一个过程中，这是一般的哲学常识。但是哲学上因果关系的概念，不能直接用到法律责任的确定中去。在实践中，因果关系认定采用两分法：第一步是事实上的因果关系，这个因果关系按照哲学上的因果关系来解决就可以了，可以用BUT FOR（若无——则没有——）公式来判断：如果没有甲行为就不会发生乙结果。第二步是法律上的因果关系。事实上的因果关系只是单纯的事实判断，跟法官的价值判断没有关系。但是法律事实的认定不光是事实的认定，还要解决责任本身的分配问题，所以，在确定了事实的因果关系后，法官还要判断加害行为和受害结果之间有事实因果关系，但是法院还要看这样的加害行为在通常情况下是不是具有引发损害后果的高度盖然性（可能性，probability）。就是在通常情况下，这个行为是不是很可能引起损害的发生，如果在通常情况下加害行为会引起损害后果，那么就认为法律上的因果关系成立。只有两个因果关系都成立的时候，我们才能够判定加害行为和损害之间存在因果关系。为什么侵权法中作为才能是侵权行为的发生原因？理由很简单，因为根据因果关系的确认方法，首先要确认事实上的因果关系，不作为是当事人什么事情都没有做，在事物自然发展的因果关系链条里面没有介入，没有起到任何作用，怎么能说不作为是损害的原因呢？因此，在侵权法中，不作为一般不能作为侵权的原因，当然有法律明确规定的是例外，自不待言。（4）过错。侵权法中的过错并非单纯指行为人的主管心理状态。侵权法中的过错，是客观化的过错，这个客观体现在注意义务的界定上，过错的有无要看行为人客观上有没有尽到通常应当尽到的注意义务。

违约损害赔偿责任的构成要件有四个：合同义务、违约行为、损失、违约行为与损失之间的因果关系。在违约损害赔偿诉讼中，损害损失和因果关系必不可少，而在其他违约责任形式里是不要求的，如要求对方继续履行，只要违反合同义务就够了，不要求具体的损失。合同义务的确定已如前述。违约损害时履行利益的损害，但履行利益的赔偿要受到可预见性规则的限制。违约行为也有两种，一种是作为，另一种是不作为，违约多为不作为。所以说，不作为在构成侵权的时候取决于法律的规定，否则因果关系两分法绕不过去，但是在违约里面相对要容易一些。违约行为的因果关系的认定不能用侵权损害赔偿中的事实、法律因果关系的两分法。因为违约的损害赔偿时将来的损失，应当得到的而没有得到的履行利益的损害，而不是已经发生的现实的损失，所以违约的因果关系是一种想象的、人为拟制的因果关系。所以说，在因果关系这个环节上，同样一个事实，侵权责任和违约责任未必同时构成。国内外的司法实践证明，同一事实，违约责任的构成要比侵权责任的构成容易。

（三）责任竞合的处理

当同一事实同时符合侵权责任和违约责任的构成要件是，构成两种责任的竞合。在责任竞合的情况下怎么处理？在法庭调查结束之后，如果从表面上判断可能存在责任竞合问题，而不是单纯的侵权或违约问题，这时可遵循以下顺序分析：第一步，先要看双方当事人有无合同存在，有时候看表面上没有一个合同形式，但是可以推断双方当事人具有合同的意图，即可确定存在合同关系；第二步，看原告有没有损害；第三步，被告有无违反合同义务；第四步，看合同义务的违反和损害有无因果关系，因果关系要经过合理性检验，因果关系的链条不能拉得太长，不能超过违约一方在订立合同时的预见范围；第五步，看侵权行为以及侵权行为法的因果关系是否存在，应当注意，不作为只有在法律规定的情况下才能成为侵权法中的原因，否则与损害后果没有因果关系；第六步，判断被告方有无过错。经过这六步的分析，如果全部构成，则存在责任竞合，出现责任竞合之后，就要看原告是否选择了责任形式。如果原告已作选择，就按照原告的选择判决，如果没有选就要给当事人释明并要求原告进行选择。如果原告拒绝选择，法官应根据庭审查明的事实，选择有利于权利人的责任形式来进行判决。