前言

 

    公证与诉讼、和解、调解、仲裁等同属纠纷解决机制，在化解社会矛盾纠纷中发挥着重要的作用，其在纠纷的事前防范方面是其他的纠纷解决机制所不可替代的。经公证具有强制执行效力的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行，有利于纠纷解决的效率，减少当事人诉累。正确认识具有强制执行效力的公证债权文书的不可诉性，对做好公证与审判执行的衔接工作意义重大。

 

    一、具有强制执行效力的公证债权文书的内涵

 

    具有强制执行效力的公证债权文书，是指符合《公证法》第三十七条的规定，以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的，公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书。对具有强制执行效力的公证债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。

 

    根据最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）第一条之规定，具有强制执行效力的公证债权文书具备以下三个条件：（一）公正债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书中有关给付的内容无异议；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。根据《联合通知》第二条之规定，具有强制执行效力的公正债权文书的范围应限定在以下范围：（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（二）赊欠货物的债权文书；（三）各种借据、欠单；（四）还款（物）协议；（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。另外，对于在履行过程中的未经公证但符合上述范围规定的债权文书，债务人同意公证并愿意接受强制执行的，经申请，公证机关可依法赋予该债权文书强制执效力。

 

    二、具有强制执行效力的公证债权文书向法院申请执行的条件

 

    对具有强制执行效力的公证债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。但是，债权人单凭具有强制执行效力的公证债权文书并不足以向有管辖权的人民法院申请执行。

 

根据《联合通知》的第四条、第七条的规定，我国强制执行类公证的操作方式是先对合同办理具有强制执行效力的债权文书公证，出具公证书，债务人不履行或不完全履行公证机构赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机构申请执行证书，由债权人凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。

 

    公证机关签发执行证书应当审查：（一）不履行或不完全履行的事实确实发生；（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（三）是债务人对债权文书规定的履行义务无疑义。换言之，如果债务人始终正常依约履行义务，公证机关不会向债权人签发执行证书。

 

    由此可见，一份以给付为内容的债权文书，经公证程序向人民法院申请执行要走两步，第一步为取得公证书，通过公证程序对债权文书进行公证，取得具有强制执行效力的债权文书公证书；第二步为取得执行证书，在债务人不履行或不完全履行公证机构赋予强制执行效力的债权文书的情形下，债权人向公证机关申请取得。也就是说，债权人凭原公证书及执行证书方能向有管辖权的人民法院申请执行。

 

    三、具有强制执行效力的公证债权文书不可诉的理由

 

    （一）法律依据

 

    最高人民法院在2008年12月8日发布《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（以下简称“《批复》”）指出，“根据民事诉讼法第二百一十四条（新民诉法第二百三十八条）和公证法第三十七条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”可以看出该《批复》指明了具有强制执行效力的公证债权文书是不可诉的。这是支持具有强制执行效力的公证债权文书不可诉的法律依据。

 

    （二）法理依据

 

    1、允许债权人对具有强制执行效力的公证债权文书提起诉讼，与“一事不再理”原则相冲突。按照《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国公证法》的规定，具有强制执行效力的公证债权文书同法院生效裁判、仲裁裁决具有同等的法律效力，都是执行依据。若允许债权人对赋予强制执行效力的公证债权文书另行提起民事诉讼，与“一事不再理”的基本原则相违背。

 

    2、允许债权人对具有强制执行效力的公证债权文书提起诉讼，会引起法院执行混乱。允许债权人对具有执行效力的公证债权文书提起诉讼，债权人就可能会同时获得公证债权文书和法院作出的裁判结果，当出现人民法院的裁判结果与公证债权文书规定的权利义务不一致的情形时，就会造成存在两个不一致的执行依据的结果，从而给人民法院的执行造成混乱。

 

    3、允许债权人对具有强制执行效力的公证债权文书提起诉讼，会造成司法资源的浪费。具有强制执行效力的公证债权文书，是经过了一套严格的法定程序形成的。事前承诺接受强制执行，就是对可能发生的纠纷选择了化解途径与方式，这种解决纠纷的方式，其立法目的是为了在保护债权人程序选择权以保护其合法利益的同时也对其程序选择权进行一定范围的限制，以最终减少纠纷处理的繁琐，减少当事人的诉累。因此，允许对赋予强制执行效力的公证债权文书再提起民事诉讼显然与立法目的相悖，会造成司法资源的浪费。

 

    4、允许债权人对具有强制执行效力的公证债权文书提起诉讼，与“当事人权利平等”原则相冲突。民事诉讼法规定的申请执行的期限是对申请人的义务，申请人必须遵守。法律不保护权利上的休眠者，申请人承担未在申请执行的期限内提出执行申请的不利法律后果。因此，允许由于自己的原因丧失了法律规定的申请强制执行权利的申请人对此再提起民事诉讼，显然对债务人不公平，与“当事人权利平等”原则相冲突。民事诉讼法规定申请人申请执行的期限为两年，如果申请人在这期间放弃申请，可视为其对自身权利的漠视和放弃，不应再受到法律的保护。若具有强制执行效力的公正债权文书具有可诉性，债权人完全可以以此规避申请执行的期限，由此导致具有强制执行效力的公正债权文书成为申请执行期限的限制小于其他由人民法院执行的法律文书。

 

    5、允许债务人对具有强制执行效力的公证债权文书提起诉讼，与“诚实信用”原则相冲突。在公证时，债务人已经承诺直接接受强制执行，因此，依照债务人的承诺，其不能再提起诉讼。另一方面，在实践中，债务人提起诉讼的目的是为了对抗法院的强制执行、拖延还债期限。允许债务人提起诉讼，无异于是鼓励债务人不守诚信，同时又使公证债权文书强制执行制度的存在失去意义。

 

    四、《批复》指出公证机构出具的公证债权文书是不可诉的，在司法实践中是指具有强制执行效力的债权文书公证书。

 

    在司法实践中，存在这样一种观点，认为《批复》指出公证机构出具的公证债权文书是不可诉的，在司法实践中是指“执行证书”不可诉，而不是指具有强制执行效力的债权文书公证书不可诉。这种观点认为：我国强制执行类公证的操作方式是先对债权文书办理具有强制执行效力的债权文书公证，出具公证书，债务人不履行或不完全履行公证机构赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机构申请执行证书，由债权人凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。如果债务人始终正常依约履行义务，债权人是无权持公证书向人民法院申请强制执行的。而在公证机构出具具有强制执行效力的债权文书公证书的阶段，这份公证书仅是载明了双方办理了强制执行类公证，公证书中并没有确定的可执行标的，尚未达到需执行的阶段，公证书不具有确定的执行力。在公证机构依债权人请求出具执行证书的阶段，公证机关根据债务人没有依约履行或完全履行债务的情况，会在执行证书中载明了债务的履行情况、需执行的标的、金额等内容，执行证书此时具有执行确定性，具有完全的执行力，债权人可凭此向人民法院申请强制执行。在执行证书出具前、具有强制执行效力的债权文书公证书出具后的这一阶段内，债务人与债权人就双方订立的债权文书有争议的，因这种争议并不涉及债务人的不履行导致需强制执行的问题，故任何一方均可以向人民法院提起诉讼。《批复》中的“但书”条款指出，公证债权文书确有错误，人民法院可以裁定不予执行，这再次强调了是执行证书的不可诉。执行证书除非“确有错误”，它与人民法院制作的发生法律效力的判决书、裁定书、调解书、支付令等文书具有同等的执行力，人民法院应当予以执行。而在出具执行证书之前，债务人依约履行，双方仅是对债权文书的部分内容产生争议，此时，债权人及债务人通过诉讼等合法途径表达合法要求的权利并未被剥夺。因此，在执行证书出具前的阶段，债权人并不因债权文书被赋予强制执行效力而丧失诉权。

 

    笔者不同意上述观点，笔者认为《批复》指出公证机构出具的公证债权文书是不可诉的，在司法实践中是指具有强制执行效力的债权文书公证书。

 

    首先，公证程序的核心是公证书，而非执行证书。从《民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十七条、第二百三十八条的立法精神看，《民事诉讼法》将人民法院的判决书、仲裁委员会的裁决书、公证机关赋予强制执行效力的债权文书放在同一阶位上，是指把具有强制执行效力的债权文书的公证书，而不是把执行证书，放在同一阶位上。

 

其次，如果《批复》指出公证机构出具的公证债权文书是不可诉的，在司法实践中是指执行证书。那就意味着债权人在取得具有强制执行效力的债权文书公证书后，只要不向公证机构申请执行证书，其就一直享有诉权，反而在向公证机构申请执行证书后，却丧失了诉权。这就是在纵容权利上的懒惰者，也与我国民事诉讼法、公证法的立法精神不相符合。所以，《批复》指出公证机构出具的公证债权文书是不可诉的，在司法实践中是指具有强制执行效力的债权文书公证书。这样债权人在取得公证书时就丧失诉权，可以促使债权人早日申请执行证书，早日实现权利。需要指出的是，笔者认为，《民事诉讼法》第二百三十九条[7]规定的申请执行的期限为两年，同时也是凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行的期限。

 

    再次，如果《批复》指出公证机构出具的公证债权文书是不可诉的，在司法实践中是指执行证书。那么就会有大量的债务人对具有强制执行效力的公证债权文书提起诉讼，对抗法院的强制执行、拖延还债期限，使公证债权文书强制执行制度的存在失去意义。所以，《批复》指出公证机构出具的公证债权文书是不可诉的，在司法实践中是指具有强制执行效力的债权文书公证书。

 

    另外，当事人申请公证机关赋予债权文书强制执行效力，是以放弃诉权为前提条件的。当事人既然自愿选择公证机关赋予债权文书强制执行效力的这一债权确认方式，就意味着自愿放弃了诉权，而这种对诉权的放弃是体现在公证书中，而非执行证书中。所以，《批复》指出公证机构出具的公证债权文书是不可诉的，在司法实践中是指具有强制执行效力的债权文书公证书。

 

    五、具有强制执行效力的公证债权文书不可诉的例外

 

    《批复》将具有强制执行效力的公证债权文书的当事人、公证事项的利害关系人可以就具有强制执行效力的公证债权文书所产生的争议另行提起诉讼的条件限定为具有强制执行效力的公证债权文书被人民法院裁定不予执行。对此,笔者认为，在司法实践中，还存在着一些例外情形，属于“具有强制执行效力的公证债权文书不可诉的例外”。

 

    第一、公证机构不予签发执行证书。执行证书是具有强制执行效力的公证债权文书得以强制执行的必备文件,债权人未取得执行证书便无法向人民法院申请强制执行,人民法院也无从裁定不予执行。在此情形下如果仍禁止当事人和相关利害关系人对此提起诉讼显然使得已经产生的纠纷无从解决,有违程序公正的基本原则。对于公证机构不予签发执行证书的,在具有强制执行效力的公证债权文书的当事人提供证据证明其申请签发执行证书而未获准允的情况下,人民法院对之直接提起的诉讼应当受理。但是，公证机构因债权人申请签发执行证书超出了期限不予签发执行证书为例外之例外。《公证程序规则》第五十五条第一款规定[8],执行证书应当在法律规定的执行期限内出具,因此债权人申请执行证书时超出法律规定的执行期限的,公证机构便有权拒绝签发执行证书。对于此种情形，如前所述，法律不保护权利上的休眠者，申请人应承担未在申请执行的期限内提出执行申请的不利法律后果。

 

    第二、债权人申请签发执行证书获得准允,但其认为执行证书有误而申请公证机构更正时却未获准允。在此情形下,一定要求债权人持其视为有误的执行证书申请强制执行并在执行程序中再申请人民法院裁定不予执行似有违常理。考虑到债权人在业已取得执行证书的情况下恶意另行提起诉讼的可能性极低,应当允许其直接通过提起诉讼的方式对产生的权利义务争议予以确定而非必须在裁定不予执行后方可提起诉讼。也就是说,债权人持具有强制执行效力的公证债权文书和执行证书直接提起诉讼而非申请强制执行并主张执行证书确有错误的,人民法院应当受理。

 

    第三、有关利害关系人认为具有强制执行效力的公证债权文书侵犯其合法权益。之所以禁止当事人就具有强制执行效力的公证债权文书所产生的争议直接向人民法院提起诉讼,就债务人而言,主要是因为其在办理具有强制执行效力的公证债权文书时已承诺在不履行或者不完全履行义务时愿意接受依法强制执行,据此债务人便不得违反其承诺而径予诉讼。就债权人而言,在债权人可径行申请强制执行的情况下禁止其径予诉讼是为了节约司法资源和避免因提起诉讼而给债务人带来的不利益。就与公证事项有利害关系的第三人而言,其并不是具有强制执行效力的公证债权文书的当事人,其既无从享有直接申请强制执行的权利,也不应受不得径予诉讼的限制,在其认为具有强制执行效力的公证债权文书侵犯其合法权益时,其自可以通过径予诉讼的方式予以救济。

 

    第四、当事人协商变更了原债权文书的标的、价款、履行期限等实质性内容而未重新申办公证的，新债权文书因未经公证赋予强制执行效力，当事人可以提起诉讼。

 

    六、具有强制执行效力的公证债权文书“确有错误”的救济途径

 

    具有强制执行效力的公正债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人就争议内容向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法应当受理。《批复》“但书”是对《公证法》第三十七条和第四十条关系的进一步明确。即对于具有强制执行效力的公证债权文书，只有在法院认为确有错误，裁定不予执行的情况下，当事人、公证事项的利害关系人才可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。这是对公证债权文书当事人救济权利的规定。人民法院对是否执行公证债权文书有权进行审查，经过审查，认为公证债权文书确有错误的，应当裁定不予执行。如果法院裁定不予执行，当事人、公证事项的利害关系人就争议内容向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。人民法院裁定不予执行，实际上是公证债权文书本身有错误，不具有强制执行效力。在这种情况下，人民法院要发挥司法监督公证的职能作用，依法裁定不予执行。人民法院不予执行公证债权文书将导致债权债务关系处于不稳定的状态，当事人可以依法提起民事诉讼解决存在的争议，明确权利义务关系。此时，经过公证的债权文书在审理时可以作为证据来使用。

 

    结语：

 

    诉讼的目的是通过审判程序来确认当事人之间的权利与义务关系，并取得执行根据。而公证机关赋予债权文书的强制执行效力就是对债权的一种国家确认，其本身就是一种执行根据。也就是说，当事人不能在同一实体法律关系上设立两个程序法上的效力。二者非此即彼，公证机关赋予了债权文书的强制执行力就必然使诉权不再发生。而执行程序是强制实现当事人之间的权利与义务关系的。因此，当事人既选择了申请公证机关赋予债权文书的强制执行效力，就不存在当事人另行诉讼的问题。不管是债权人，还是债务人，他们都必须对自己的理性选择负责，一方不履行债务时，另一方不得再就同一债务向法院起诉。