债务人自己提供物保时，担保人也是债务人，其对主合同的变更均为明知且同意，故仍承担相应担保责任。本文讨论担保是第三人提供保证或者物保（抵押或质押）的情形。

 

一、法条梳理

 

主合同变更分为合同主体变更和合同关键条款变更。合同主体变更包括债权转让和债务转移。金融借款合同形成呆账、坏账时金融机构往往通过债权转让来处置不良金融资产。合同的关键条款变更指关系到合同当事人主要权利义务的核心条款的变更，包括合同中数量、价款、币种、利率、履约期限等。在金融借款合同特别是最高额授信合同履行过程中，贷新还旧改变借款用途的做法十分常见。

 

(一)  主合同主体变更（不区分保证和物保）

 

 1、债权转让

 

《担保法》和《物权法》规定，担保期间，债权人将主债权转让给第三人的，担保人在原担保的范围内继续承担担保责任，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。担保人因与债务人之间的信任关系而为债务人提供担保，债权人属于相对人，由谁享有债权对担保人承担担保责任而言没有实质区别，故债权转移不影响担保责任。然而基于公共政策考量和尊重意思自治原则，法律也规定了法定和约定两种除外情形。

 

法定的除外情形例如《担保法解释》第6条第（五）款规定，主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。由于我国实行外汇管制政策，跨境对外担保需要在外管局进行备案，因此涉及跨境担保的金融借款合同中债权转让需要同时满足担保人同意和外管局报备两项条件，否则担保人不再承担担保责任。

 

约定的除外情形例如《担保法解释》第28条规定，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，则主债权转让后保证人不再承担保证责任。上述约定反映了保证人仅愿意与特定债权人之间发生固定的担保关系，法律对该约定予以支持。

 

（相关法条：《担保法》22条；《担保法解释》6条、28条；《合同法》81条；《物权法》192条）

 

  2.  债务转移

 

《担保法》和《物权法》规定，担保期间，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，除非经担保人书面同意，担保人不再承担相应的担保责任。相应的担保责任是指担保人对未经其同意转让部分的债务不再承担担保责任；对未转让部分的债务仍然承担担保责任。

 

法律对债务转移与债权转让后的担保责任规定不同。因为担保人出于对债务人之间的信任关系而提供担保，二者形成利益共同体。在金融借款合同中，债务人往往由关联公司或者实际控制人提供担保。债权人同意债务转移，意味着原债务人不再承担债务清偿责任，担保人与特定债务人之间的信任关系基础不复存在，因此担保人理应免除担保责任。

 

需要注意的是，此处的债务转移是指债权人许可的债务转移，债务发生法定转移的（如债务因继承发生转移），不适用上述规定，即使没有担保人的书面同意，担保人也并不免除保证责任。

 

（相关法条：《担保法》23条；《担保法解释》29条、72条、96条；《物权法》175条）

 

(二) 主合同关键条款变更（区分保证和物保）

 

第三人提供保证

 

《担保法》第24条规定债权人与债务人协议变更主合同，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。上述必须经保证人书面同意否则不承担保证责任的规定，对债权人来说过于苛刻，且未将主合同变更的情形细化不能满足实践需求。因此《担保法解释》第30条对上述规定进行了细化和补充。

 1) 第三人提供保证的，主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；

 

 2) 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间；

 

 3) 主合同内容变更，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

 

（相关法条：《担保法》24条；《担保法解释》30条）

 

    2. 第三人提供物保

 

《担保法》、《物权法》及其司法解释都没有针对第三人提供物保时，主合同变更担保人的担保责任如何变更做出具体规定。主合同直接决定着债务人所承担的债务，也决定着担保人在担保物范围内承担的担保义务。主合同变更会改变担保人的预期，直接影响到担保人的利益。然而法律没有对此做出规定，亦未赋予担保人以抗辩权，对担保人而言有失公平。

 

笔者认为，物保和人保的法理相同，保证的相关法律规定也可以适用于抵押和质押。所以在第三人提供物保的情形下主合同变更应赋予担保人以抗辩权，在一定条件下免除其担保责任。即主合同变更原则上需要担保人的同意，但是未经担保人同意的，并不当然免除担保人的全部担保责任，而是要根据主合同变更的实际情况而定。就金融借款合同而言，如果借款合同变更减轻债务人的债务，担保人仍应当对变更后的合同承担担保责任；如果借款合同变更加重债务人的债务，担保人对加重的部分不承担担保责任；如果借款合同重大变更，违背了担保人的预期判断，那担保人将不再承担担保责任。下面的案例中法院的意见也佐证了上述观点。

 

二、案例分析

 

 (一) 抵押人对未经其同意变更的金融借款合同不再承担担保责任

 

案例一、江苏省泰州市高新区人民法院审理的工行某市分行与甲、乙的借款纠纷案

 

2010年1月31日工行某市分行与甲签订了一份期限为10年的个人借款合同。2010年2月13日银行与甲、乙签订了房地产抵押合同，约定将甲、乙名下的房产抵押给银行，并办理了抵押登记手续。贷款合同实际履行时银行和甲将贷款合同上借期10年变更为5年。后甲未能还本付息，银行诉至法院。

 

法院认为，债之保全在法理构造上机能是一致的，均系通过以他人财产为债之履行提供担保。所以在对抵押人如何承担责任的问题上，一定程度上类推适用保证的规定：由于借款人未征得抵押人同意，擅自将主合同履行期限缩短的，客观上使得抵押人承担责任的风险加大，该变动对抵押人乙来讲是没有预见到的风险，要其承担抵押责任并不公平，抵押人可以此免除抵押责任。

 

案例二、最高人民法院(2014)民提字第136号中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行与新疆新诚基饮服培训商贸有限责任公司、阿拉山口天任贸易有限公司金融借款合同纠纷案

 

最高院认为，《担保法解释》第39条规定单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。农行阿拉山口支行与新诚基公司签订《最高额抵押合同》时，并未告知新诚基公司关于天任公司借新还旧的事实，农行博州分行亦没有证据证明新诚基公司系在知道或应当知道天任公司借新还旧的情形下自愿提供抵押，这无疑会影响新诚基公司在提供抵押时对担保风险的预期判断，加重其担保责任，进而导致不公平的结果，根据《担保法解释》第39条的规定，新诚基公司应免于承担担保责任。

 

本案中法院将《担保法解释》关于借新还旧的规定从保证担保类推适用到抵押担保。未经担保人同意债权人与债务人约定借新还旧构成了对主合同借款用途的变更，影响到抵押人在提供抵押时对担保风险的预期判断，加重其担保责任显示公平，故免于承担担保责任。

 

（二）关于金融借款合同变更无需经担保人同意亦承担担保责任的约定的效力

 

通过上述分析可知，主合同关键条款变更必须取得担保人的同意，否则会影响担保合同的效力。在实践中为了降低成本、简便抵押手续等原因，在交易中处于强势地位的金融机构通常会在金融借款合同或者抵押合同中约定以下类似条款：“担保人确认，债权人与债务人对主合同的任何条款的修改或变更等情形，均无需经担保人同意，担保人承诺依变更后的主合同承担担保责任。” 上述债权人与担保人关于金融借款合同变更无需经担保人同意，担保人仍对变更后的借款合同承担担保责任的约定是否有效，笔者通过案例检索发现实务中法院有不同意见。

 

1、认为该约定有效的裁判意见

 

案例一、最高人民法院(2011)民提字第321号中国长城资产管理公司郑州办事处与河南中轴集团有限公司、河南中轴控股集团股份有限公司借款担保合同纠纷再审案

 

最高院经审理认为，中轴集团公司与焦东支行和焦南支行签订《保证合同》，为陶瓷总厂的贷款提供连带责任保证，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。虽然陶瓷总厂所涉几笔借款在操作上存在先筹措资金还款，再以所贷款项偿还筹措的资金等情节，与陶瓷总厂在借款合同中载明的“用于维持正常生产经营周转”、“购买原材料、燃料”等借款用途有所不同，但鉴于中轴集团公司在《保证合同》中明确约定，债权人与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任，因此，即使存在陶瓷总厂将所贷款项用于偿还所筹措资金而未用于合同约定的维持正常生产经营周转或者购买原材料、燃料等用途的，也不影响中轴集团公司对其所担保债务承担连带保证责任。

 

案例二、北京市第四中级人民法院(2015)四中民(商)初字第92号华融国际信托有限责任公司与孝义市德威煤业有限责任公司等金融借款合同纠纷一审民事判决书

 

法院认为，原告华融公司分别与被告薛刚、王印龙、原年林签订了《抵押合同》，当事人均应依约履行。被告王印龙、原年林辩称，华融公司在自己的账户内转移资金虚拟发放贷款的行为，不属于二人所担保的主合同约定的履行合同义务的方式和内容，二人没有为华融公司的虚拟放款行为进行担保，本院认为，既然《抵押合同》第6.3条第（3）项有"如债权人与债务人协议变更任何主合同条款，抵押人同意对于变更后的主合同项下债务继续承担担保责任，债权人无需另行取得抵押人同意"的明确约定，王印龙、原年林就应依约对贷款用途变更后的主合同项下全部债务承担担保责任，王印龙、原年林的上述抗辩理由，无合同依据，不能成立。

 

2、认为该约定无效的裁判意见

 

案例一、最高人民法院（2010）民二终字第72号中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与黑龙江华夏造纸有限公司、佳木斯金地造纸股份有限公司借款担保合同纠纷案

 

本案中虽然担保人与贷款人在《最高额抵押合同》中约定除展期和增加贷款金额外，贷款人与借款人协议变更主合同，无须经担保人同意，担保人仍承担抵押担保责任。但是，最高人民法院认为在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似。担保责任也应参照适用《担保法》和《担保法解释》相关规定。故上述约定不能对抗《担保法解释》第39条规定的因主合同变更导致担保人法定免责的情形。贷款人以此为由要求担保人承担抵押担保责任的，法院不予支持。

 

案例二、最高人民法院（2010）民提字第30号中国信达资产管理公司上海办事处与上海万泰城市有限公司、上海市普陀区城市建设投资有限公司借款合同纠纷案

 

最高院认为本案中，债权人与保证人在《保证合同》中对借款合同变更对保证人责任的影响作了特别约定。但是，上述特别约定不能对抗因借款合同变更导致保证人法定免责的情形。在发生因借款合同变更导致保证人法定免责情形的情况下，债权人以其与保证人在《保证合同》中的特别约定为由主张保证人应承担保证责任的，人民法院不予支持。

 

在上述案例中，关于金融借款合同变更无需经担保人同意亦承担担保责任的约定的效力问题，无论第三人提供的是保证担保还是抵押担保，不同法院甚至同为最高人民法院，在不同案例中做出了截然不同的判决。法院的裁判口径不统一让金融机构在实务操作中缺乏指引标准，不利于市场交易安全稳定。在最高人民法院未出台明确的司法解释或者指导案例前，该约定能否对抗担保人法定免责情形仍无法确定。

 

笔者建议，为了确保担保人继续承担担保责任，即使合同中有上述约定，实际变更金融借款合同时债权人仍要注意控制主合同变更不致加重债务人的义务；如果主合同变更加重了债务人的义务，则应取得担保人的书面同意，以免担保落空，防范金融债权风险。