第一种观点认为，从私法领域的意思自治原则出发，保底条款系双方真实意思表示，除违反法律和行政法规的相关规定的情形以外，应认定其有效。理由是：（1）合同法规定合同条款只要不存在违反法律和行政法规强制性规定，就不应认定无效。金融性委托理财可以分为以金融机构作为受托人的委托理财和非金融机构作为受托人的委托理财。基于对金融机构经营风险监管的需要，我国有关法律和法规对特定的金融机构受托人承诺保底收益加以禁止。除此之外的委托理财保底条款与现行法律或行政法规的强制规定并不抵触，因此不应认定为无效。（2）尽管一般的委托代理行为，其风险责任应由委托方最后承担，但是根据意思自治原则，当事人之间自愿约定的风险承担方式应该得到支持。在合同中，受托人对其中的风险并非没有充分认识，相反，受托人非常清楚从事证券交易可能产生的风险，但其毕竟向对方作出了负担风险的承诺。如果认定合同无效，势必产生损失的过错分担问题，这样等于纵容当事人的背信行为，不符合诚实信用原则。

 

 

 

第二种观点认为应认定保底条款无效，双方根据过错分担因履行委托理财合同而产生的损失。理由如下：（1）就委托理财协议的效力问题，目前的法律和行政法规在个人投资者或普通企业委托其他个人投资方面没有规定，但并不等于合同当然有效，这里属于法律空白，需要法官运用法律解释的方法进行漏洞补充。[3]（2）就受托人而言，我国金融领域推行的是严格的“分业经营、分业管理”的政策，因此对于以从事经纪与自营为主业的证券商来说是不允许擅自从事委托投资业务的。我国目前还没有用于规范专业投资人员委托投资行为的法律法规，但这只是我国资本市场不成熟的暂时表现，随着市场的逐步完善，肯定是要对这些专业投资人员的委托代理行为进行规范制约的。目前纠纷中的受托人很多连投资咨询资格都没有。他们参与的委托投资行为很难认定是有效的。（3）就“保底条款”而言，证券法第142条规定，券商不可接受客户的全权委托而决定证券买卖，选择证券的种类，决定买卖数量或买卖价格。第143条规定券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。显然，证券法从维护券商和证券业健康发展出发，否定了券商从事全权委托投资和保底条款的效力。同样，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》也规定从事投资咨询业务的机构和人员不得向投资人承诺证券、期货投资收益，以及与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失。虽然目前还没有法律法规对其他专业投资机构和投资人员从事附保底条款的全权委托投资行为进行限制，但从社会公共利益出发，对此进行限制是必须的。（4）从委托代理制度的构建来说，根据权责相当的原则，代理人不需对被代理人承担任何保底责任，除非代理人违背被代理人的意志而应承担背信责任。如果要求代理人向被代理人承担保底责任，并且与被代理人共享利益，势必会导致双方之间的从属的代理关系演变为平等的合作关系。即便是平等的合作关系，也不应有单方的保底责任，而应是共担风险，共享利益，否则违背公平原则。（5）委托理财的实质是委托人投资，投资的本质特征是必然存在一定的风险，否则就不是投资而是借款。而作为实际的投资者，如果因保底条款而不承担风险，则与投资的本质相悖。（6）从社会效果层面上看，保底条款使受托方接受全部风险的同时，将增大其在证券市场上交易行为的投机性，牺牲投资的长远性，而大面积的投机行为必然对资本市场造成冲击，不利于资本市场的完善。

 

 

 

第三种观点认为，对保底条款的效力，不宜一律否认，也不宜一律承认，应以银行存款利率为标准对保底收益率加以调整，超过部分不予支持，即有限承认。理由是：(1)保底条款屡禁不绝的现实呼唤“堵不如疏”的司法对策。当一种法律政策所设计的“应然”状态始终无法对某种“实然”经济现象起到应有的调整作用时，是应当维持这种法律政策让“应然”和“实然”继续各行其是？还是应当因势利导地适时调整法律政策加以规范？当然应选择后者。(2)基于维护社会诚信的考虑。只要不违反法律和行政法规的强制性规定，当事人通过合同，既可以为自己设定法外权利，也可以为自己设定法外义务。更何况,受托人在非常清楚证券市场风险的情况下对委托人作出了保底承诺，并无意思表示方面的瑕疵,如果认定无效，无异于助长和纵容了当事人的背信行为，有违诚实信用的基本原则。(3)对保底条款的效力认定不仅要寻求其法理逻辑上的依据，而且要顾及现实的国情和国民对于公平的感情认知。基于现实生活中当事人关于保底条款的约定利率高低不等（7％～30％），完全承认其效力将会导致显失公平的结果，对金融秩序也会造成较大的冲击。(4)证券公司在资产管理业务中承诺保底收益是一种国际通行做法,法律并不视为违法而加以禁止。日本、韩国和我国台湾地区在较早时期之所以有条件地承认损失填补和最低收益的约定，当然，也应当看到，在我国目前证券市场投资工具和投资品种都十分有限的情况下，允许证券公司向委托人承诺超过银行同期存款利率或国债同期收益率的最低收益率也没有相应的理论根据。因此，应以银行同期存款利率为限度，部分承认保底条款的效力。而对于保证本金不受损失的条款，由于只要证券公司尽了善良管理人的注意义务，是完全可以做到的，因此应当认定有效。

 

 

 

笔者同意第一种观点，理由是：（1）基于市场主体投资和证券市场发展的需要，人们发明了委托理财合同这种投资方式。实践中典型的委托理财合同，徒有委托的外壳，其具有与一般的委托或信托合同明显不同的本质特征，即受托人承担民事责任不以过错为条件，并原则上承担受托行为的所有风险。金融性的委托理财与通常意义上的投资行为也有差异，是对证券、期货等虚拟市场的投资，具有高风险、高收益的特点。由于绝大多数委托理财合同中都约定有保底条款，对委托理财合同所包含的法律关系是什么，本身就是一个争议很大的问题。对于这样一种具有资金融通和资金管理双重功能的新类型的商事合同，我们简单地用委托合同或信托合同去套，或者非得将它定性为我国合同法中的有名合同，并不是科学客观的态度。因此，审判实践中我们也没有理由运用委托合同或投资行为的属性，去阐释委托理财合同，并认定当事人在合同中约定的保底条款无效。（2）迄今为止，我国法律、法规中禁止金融性委托理财的规定，仅见于《证券法》第143条关于“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”的规定。但依体系解释方法，从该法第194条对违反第142、143条的法律责任的规定来看，禁止接受全权委托和承诺保底收益仅仅是针对券商的经纪业务。其他的禁止保底条款的规定主要表现为人民银行的规章，如《信托投资公司管理办法》第31条、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第4条等，而这些规章又显然是从强化对信托投资公司的风险管理方面作的规定，且信托投资公司的现实运作和人民银行对其的监管均未严格遵守上述规定。人民法院认定合同的效力，只能以法律和行政法规为依据，上述规章显然不能作为认定合同无效的依据。另一方面，即使国家现在通过法律、法规的强制性规定形式保底条款，也存在法的溯及力问题。当事人此前在委托理财合同中约定保底条款，其无法预见会发生无效的后果。认定保底条款约定无效，对当事人明显不公。（3）在委托理财关系中，由于委托人专业知识的匮乏和合同约定由受托人全权负责等原因，受托人的独立意志和受托权限都得到了极大的扩张。其在享有较大权力的同时，根据权责一致的原则，当然应当负有较大的责任。从委托人权益的救济渠道方面来看，受托人在投资领域的专业知识强于委托人，处于实际上的优势地位，如果发生纠纷，由委托人举证或者识别受托人是否存在过错颇为不易。此外，我国证券市场还存在信息透明度不够、恶意亏损现象较多等问题。保底条款则为解决一直存在的委托成本问题提供了一种刚性的约束，有利于督促受托人勤勉敬业，防止道德风险。（4）虽然从维护金融机构自身安全的角度出发，对保底条款采取有限承认的态度，对于平衡作为巨额委托理财合同委托人的上市公司和作为受托人的证券公司的利益，有一定作用。但因这种观点缺乏法理支持，从构建金融机构信用和维护国家金融市场秩序的角度，具有致命性的负面效应。显失公平是指在缔约时双方当事人权利义务的失衡，我们不能忽视2000年前投资股市曾有的高额利润，而仅仅根据近几年股市低迷导致的巨额亏损来推断保底条款显失公平。投资证券市场的高风险、高利益是基本常识，对于因股市周期性的涨跌导致的合同当事人权利义务失衡，解释为正常的商业风险更令人信服，从而排除了情势变更原则的适用余地。至于参照合同法关于调低违约金的规定，仅仅保护法定利率收益，实际上将委托理财当作了储蓄，不符合市场催生委托理财这种融资投资方式的目的。