一）公司清算程序中的股东代表诉讼问题

1 . 清算中与股东代表诉讼相关的公司意思形成机关如何确定

有的意见认为，清算阶段公司业务唯一合法的决策者和执行者是清算组。［11］实务中，不少法官同意该意见，认为清算阶段股东的先诉请求应向清算组提出。还有意见认为，应当引入特别诉讼委员会作为股东代表诉讼前置程序中的救济机关。［12］

我们认为，清算阶段与股东代表诉讼相关的公司意思形成机关，根据不同情形分别为监督机关或清算组。（1）清算组并非公司清算阶段的唯一合法机关，股东会等公司权力机关、监事会等公司监督机关依然存在。《公司法》第183条、第186条、第188条对清算阶段股东会的职能作了明确规定，这表明股东会仍然存在。虽然《公司法》未对清算阶段董事会、监事会的地位及职能作出明确规定，但结合该阶段的特殊性可知，因执行机关（董事会、执行董事）的职权全部由清算组行使，故其地位被清算组取代。监督机关原本的监督对象是董事会和高级管理人员等，当公司进入普通清算阶段后，董事会和经理人员的职能丧失，而由清算人取代董事会和经理人员的职能。［13］据此，监督机关也依然存在。（2）清算组的组成方式决定了清算阶段仍有必要设置监督机关。清算组是清算阶段的核心机关，其成员组成影响重大。《公司法》第183条未对有限责任公司自行清算时清算组是否允许部分股东组成清算组作出规定，但鉴于有限责任公司股东人数最多可达50人，如果必须由全体股东作为清算组成员，清算效率可能大打折扣。综合分析，有限责任公司自行清算时由部分股东组成清算组的做法不应被禁止。而且清算有其专业性要求，如果股东会决议委托专业人员作为清算组成员，法律也无禁止理由。因此，无论是有限责任公司，还是股份有限公司，自行清算时清算组成员均可能与股东不一致，这就需要对成员进行监督。监事会仍存续，只是其监督的对象转变为清算人和清算人所进行的清算行为。［14］如果认为监督机关在公司进入清算后不再发挥作用，将使清算阶段的公司运行处于无监督状态，不符合公司治理原理。（3）基于前述分析，原先应向执行机关提出先诉请求的，相应的公司意思形成机关变为清算组，原先应向监督机关提出先诉请求的，相应的公司意思形成机关不变。

2 . 针对清算组成员责任的股东代表诉讼前置程序能否豁免

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法司法解释二》）第23条第2款规定了清算阶段针对清算组成员责任的股东代表诉讼问题。有的意见认为，此时前置程序应豁免，理由是公司清算不但周期较短而且其只消耗公司财产，符合《公司法》第151条规定的紧急情形。此外，清算中的公司董事会、执行董事已不再执行公司事务包括向法院提起诉讼的权利。［15］

我们认为，此情形下前置程序不能豁免。（1）《公司法司法解释二》第23条第2款明确指向适用《公司法》第151条第3款，《公司法》第151条第3款又明确指向适用该条前两款，而该条前两款均规定应履行前置程序。（2）将“清算中的公司董事会、执行董事已不再执行公司事务包括向法院提起诉讼的权利”作为豁免理由，有失偏颇。《公司法司法解释二》第23条第2款将清算组成员理解为《公司法》第151条第3款中的“他人”。他人侵犯公司合法权益的，股东代表诉讼相应的公司意思形成机关为执行机关和监督机关。公司进入清算后，虽然执行机关被清算组替代，但监督机关仍然存在并应当继续履行监督职能。此外，考虑到清算组的地位类似于执行机关，而《公司法》第151条将对董事提起股东代表诉讼时的公司意思形成机关确定为监督机关。参照立法本意，进入清算阶段后对清算组成员提起的股东代表诉讼，公司意思形成机关也应以监督机关为宜。（3）不宜将清算作为前置程序豁免的紧急情形。效率原则是公司清算的重要原则之一，但不等同于程序价值失去意义。将清算作为豁免情形会极大扩展股东代表诉讼的范围，导致该阶段公司对外意思表示混乱，反而不利于效率原则的实现。

3 . 兼具清算组成员身份的股东能否依据《公司法司法解释二》第23条第2款提起追究其他清算组成员责任的股东代表诉讼

我们认为，有权提起。（1）从清算组的表决方式分析，单个清算组成员可能无力在清算组内部实现纠错目的。根据《公司法》第189条、《公司法司法解释二》第23条，清算组从事清算事务时违反法律、行政法规或公司章程给公司或者债权人造成损失的，民事责任主体是清算组成员，而非清算组。这就涉及到清算组成员之间的责任区分问题。《公司法》及其司法解释未对清算组内部的表决机制进行规定，鉴于清算组的地位类似于执行机关，参照《公司法》关于董事会一人一票表决机制的规定，清算组亦应采取同样的表决机制。作为清算组成员的股东，如对导致损害发生的行为提出了反对意见，但通过表决机制未被采纳，则只能寻求其他救济渠道。（2）如果不赋予此权利，则该成员只能坐等实际损失出现，然后追究有过错的清算组成员的责任，这不利于及时避免或挽回公司损失，亦可能因有过错成员缺乏承担责任的能力而使得损失无法获得补偿。（3）仅因股东参加了清算组而剥夺其原本享有的股东代表诉讼权利，并无法律依据。