【争议焦点】

    1.孙某与A公司签订的服务期在2008年1月1日后是否有效？

    2. A公司未出具解除劳动合同证明与孙某月工资损失8000元是否有因果关系？

    3.孙某与A公司接触劳动合同后，A公司是否应履行劳动合同义务？

    4.孙某提出解除劳动合同是否得到经济补偿金？【关键词】劳动合同；解除；后劳动合同义务

    申请人：孙某

    被申请人：A公司一、基本案情

    孙某于2006年6月所示研究生毕业，在一次招聘会上，孙某与北京市一家A公司“一拍即合”， A公司人力资源总监当场答应录用孙某，并承诺给予孙某办理北京市户口的优惠待遇。孙某于2006年7月1日岛公司报到，当天双方签订了劳动合同，约定劳动合同期限为5年，月工资为8000元。入职后，孙某对A公司关于围棋办理北京户口的承诺不太放心，便要求与A公司就办理北京市户口事宜补签一份《补充协议》，A公司欣然同意，于2006年7月15日双方又签订了一份《补充协议》，《补充协议》约定A公司为孙某办理北京市户口，孙某服务期为5年，若违反服务期约定提前离职，孙某按照服务期未满的年限，每年支付违约金1万元。由于孙某工作能力较强、所学的专业对口，很快就成了A公司的业务骨干，并深得总经理的赏识，A公司于2007年尾孙某办理了北京市户口，2007年10月工资增加为12，000元。2008年1月，孙某在查看其养老保险缴费情况时，方知用人单位以8000元工资为基数给其缴纳养老保险费，随后便找公司领导反映有关缴纳养老保险费的情况，要求公司以12，000元为基数为其缴纳养老保险费，公司领导口头同意，并称公司将按政策给予办理。2个月后，公司仍未办理好补缴事宜。当孙某询问公司时，公司人力资源部称正在办理核实之中。2008年4月1日，孙某便以公司未依法缴纳社会保险费为由提出辞职。对此，A公司领导对孙某非常生气，认为公司已为孙某解决了北京市户口，补缴社会保险正在办理之中，孙某提出辞职属于不正当的“跳槽”行为，辜负了公司对他的培养，更为严重的是违反了服务期的约定。孙某工作交接完后，在要求A公司为其出具劳动合同解除证明时，公司领导认为孙某辞职是无礼行为而从中作梗，人力资源部门便以各种理由推辞，不给孙某出具劳动合同解除证明，并称孙某必须在支付服务期违约金3万元后公司方可为其出具解除劳动合同证明。孙某见公司态度强硬，便放弃了对公司的要求，随后就把主要心思放在了找工作上。孙某于2008年6月在B公司找到一份满意的工作，孙某想虽然待遇比A公司低，但B公司承诺给与一定的资金。B公司于6月20日向孙某发了一份聘用通知书，通知书中注明孙某每月工资为8000元，并要求孙某于7月25日到公司上班。孙某于2008年7月25日高兴地到B公司报道，在B公司要求与孙某签订劳动合同时，B公司方知A公司未向孙某出具解除劳动合同证明，孙某也没法拿出已与A公司接触劳动合同的证据，最终B公司放弃了对孙某的录用。当孙某再次找到A公司时，A公司答复仍在办理之中。孙某无奈之下于2008年10月11日向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请：（1）要求A公司为其立即出具劳动合同解除证明；（2）赔偿未被录用一个月的工资损失8000元；（3）补缴2007年10月至2008年3月期间的社会保险费；（4）支付解除劳动合同的经济补偿金5166元。二、审理结果

    劳动争议仲裁委员会在开庭审理中，A公司提交《补充协议》证据，证明孙某违反服务期约定，属于不正当的“跳槽”行为，并称在孙某先支付公司违约金3万元后，公司方可为孙某出具解除劳动合同证明。孙某提交与A公司签订的《劳动合同》、B公司《录用通知书》证据，证明A公司给其造成的1个月经济损失8000元。A公司对孙某陈述未补缴养老保险费不持有异议。劳动争议仲裁委员会审理后确认了双方提交的证据，劳动争议仲裁委员会认为《补充协议》是劳动合同的一部分，《补充协议》中约定的服务期和违约金在2008年1月1日前属于有效条款，但在2008年1月1日《劳动合同法》实施后，《补充协议》中约定的服务期和违约金属于无效条款。劳动争议仲裁委员会依据劳动法律相关规定，支持了孙某的第1、2项申请请求。因孙某的第3项申请请求不属于劳动争议仲裁委员会的受理范围，劳动争议仲裁委员会在裁决中未予以处理，并建议孙某向劳动行政部门主张其权利。劳动争议仲裁委员会驳回了孙某的第4项申请请求。三、诉讼指南

    本案争议的焦点主要有三点，其一，双方于2006年约定的服务期和违约金在2008年1月1日《劳动合同法》实施后是否继续有效。其二，用人单位不出具解除劳动合同证明与赔偿损失是否有必然联系。其三，孙某的辞职行为是否属于《劳动合同法》第38条规定之情形，能否获得经济补偿金。基于本案案情，笔者认为：

    （1）双方在2006年约定的服务期和违约金在《劳动合同法》实施后属于无效条款。尽管《劳动合同法》第97条第1款规定，本法实施前已依法订立且在本法实行之日存续的劳动合同，继续履行。劳动合同的继续履行并不是指违法条款的继续履行，因为《劳动合同法》第27条规定，劳动合同的部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。在2008年1月1日《劳动合同法》实施后，A公司以解决孙某北京市户口而约定的服务器和违约金条款违反了《劳动合同法》第25条之规定，应为违法无效条款。双方于2008年1月1日后虽未重新签订劳动合同予以更正，但原劳动合同中的服务期和违约金条款在2008年1月1日后对孙某不再具有约束力。

    （2）A公司不存在违法行为，孙某辞职不属于《劳动合同法》第38条规定之情形，其要求支付经济补偿金不能得到支持。北京市养老保险规定超过本市上一年度职工月平均工资3倍的部分，不计入养老缴费基数，还规定养老缴费基数以本人上一年度在本企业实发工资的月平均工资作为基数，职工的缴费自然年度是上年度的4月1日至本年度的3月31日。从中不难看出，孙某的工资增加至12，000元后，其养老保险缴费基数并不是当月随着增加，且缴费基数不能超过上年度职工平均工资3322元的3倍，办理补缴事宜应在2008年4月1日后进行。因此，劳动争议仲裁委员会认定未及时给孙某补缴养老保险基数差额的责任不在A公司，因公司受一定时间的限制。孙某以A公司未依法缴纳社会保险费为由提出辞职，并不是属于《劳动合同法》第38条第1款第3项规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同”的情形，故孙某提出辞职要求支付经济补偿金不能得到支持。

    （3）A公司不出具解除劳动合同证明的行为与孙某未被B公司录用而损失1个月工资8000元之间存在因果关系。《劳动合同法》第50条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同的15日内，为劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明。双方约定的服务期和违约金属于无效条款，对孙某不具约束力，A公司要求孙某支付违约金3万元没有法律依据。孙某未被B公司录用而造成1个月工资8000元损失的结果是因A公司不向其出具解除劳动合同证明而造成的。A公司不出具解除劳动合同证明的侵权事实与孙某月工资损失8000元之间存在因果关系。故依据《劳动合同法》第89条之规定，A公司应承诺8000元的赔偿责任。

    （4）A公司应积极履行后劳动合同义务。后劳动合同义务主要是指在劳动合同解除或终止后，劳动合同双方为对方承担的后续义务。一般情况下，劳动争议主要发生在劳动关系存续期间，但并不排除劳动关系解除或终止后的一段时间内仍然会发生劳动争议。如养老保险待遇、工伤待遇争议，确认劳动关系，未及时办理档案和社会保险关系转移手续争议，未出具解除或终止劳动合同证明给劳动者造成损失的争议，等等。其实本案中涉及的出具解除劳动合同证明就是A公司应积极履行后劳动合同义务的一种行为。劳动合同的终止并不意味着用人单位义务的终止，又如用人单位在与员工你解除或终止劳动合同后，负有保存员工工资支付记录、考勤记录等至少2年的义务。如果劳动合同双方不能及时履行后劳动合同义务，都可能给自己带来不利的法律后果。