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安徽省高级人民法院

行 政 判 决 书

(2021)皖行终226号

上诉人（一审原告）天长爱美依服饰加工厂，住所地安徽省天长市。

经营者张长龙，男，1988年1月27日出生，汉族，户籍地安徽省天长市，经常居住地安徽省天长市。

委托代理人吕成，安徽天禾律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）滁州市广播电视新闻出版局，住所地安徽省滁州市经济技术开发区。

法定代表人杨茜，局长。

出庭负责人杨守跃，该局党组成员。

委托代理人王保安，安徽会峰律师事务所律师。

委托代理人陶园，安徽会峰律师事务所实习律师。

上诉人天长爱美依服饰加工厂因诉滁州市广播电视新闻出版局行政处罚一案，不服安徽省滁州市中级人民法院(2020)皖11行初66号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人天长爱美依服饰加工厂负责人张长龙及委托代理人吕成，被上诉人滁州市广播电视新闻出版局出庭负责人杨守跃及委托代理人王保安、陶园，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天长爱美依服饰加工厂一审起诉称，一、滁州市广播电视新闻出版局在执法过程中程序不合法。其没有依据《著作权行政处罚实施办法》第二十六条、第三十三条的规定，在作出较大数额罚款决定前，告知当事人有要求举行听证的权利，剥夺了天长爱美依服饰加工厂的陈述和申辩权。二、滁州市广播电视新闻出版局认定事实不清。其作为个体工商户，承接加工的产品多样化，包括但并不限于毛绒玩具，本身并不具备鉴别所加工的产品是否侵犯他人著作权的专业知识和能力。案涉被查处的玩具，是其接受扬州永泰玩具礼品有限公司（以下简称扬州公司）的订单而加工生产的，从样品、原料、图样等均由扬州公司提供，天长爱美依服饰加工厂只是进行简单的拼装作业，加工完成后再将成品送回扬州公司，并不对外销售。扬州公司是一家专门从事玩具生产及销售的企业，如追究侵犯著作权的行政责任，应由扬州公司承担。三、滁州市广播电视新闻出版局所作行政处罚适用法律错误。1.（滁）文罚字〔2019〕第7号行政处罚决定是依据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第四十八条的规定作出的。而该法第五十三条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。在本案中，天长爱美依服饰加工厂已向滁州市广播电视新闻出版局证实该批玩具的合法来源，因此不应承担相关侵权责任。2.滁州市广播电视新闻出版局在认定其非法经营额和违法所得时参照适用了《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明显不当。行政处罚是指行政主体依照法定职权和程序对违反行政法规范，尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。而滁州市广播电视新闻出版局却将该案上升至刑法范畴，适用有关刑法的法律法规，明显适用法律错误。天长爱美依服饰加工厂只做来料加工业务，并不对外直接销售所加工的产品，不会产生经营额，自然也就无违法经营额一说。3.滁州市广播电视新闻出版局依据《著作权行政处罚实施办法》第三十一条第二款第（二）（三）项之规定，认定其所谓的“侵权”行为已符合“情节严重”的情节，亦明显不当。该条款无论从字面还是内容方面来解释，都指向的侵权产品为图书或音像制品，滁州市广播电视新闻出版局却适用该条款来认定其属于“情节严重”的情形完全属于适用法律错误。4.滁州市广播电视新闻出版局的行政处罚显失公允。依据《著作权行政处罚实施办法》第二十九条之规定，对确属应当予以行政处罚的违法行为的，根据侵权人的过错程度、侵权时间长短、侵权范围大小及损害后果等情节，给予行政处罚。而滁州市广播电视新闻出版局却直接以20万元的额度对天长爱美依服饰加工厂进行处罚，明显责罚不当。综上，滁州市广播电视新闻出版局作出的（滁）文罚字〔2019〕第7号行政处罚决定认定事实不清，法律适用错误，有失公平、公正原则。请求依法撤销滁州市广播电视新闻出版局（滁）文罚字〔2019〕第7号行政处罚决定，并由滁州市广播电视新闻出版局承担本案的诉讼费。

一审法院审理查明，天长爱美依服饰加工厂是于2018年5月22日登记成立的个体工商户，经营者为张长龙。“招财鼠”美术作品的著作权人是李端松。2019年12月9日，滁州市广播电视新闻出版局接到扬州市文化广电和旅游局移送的李端松的投诉函，称天长市关塘镇一家玩具厂大量生产招财鼠公仔毛绒玩具，涉嫌侵犯其版权。滁州市广播电视新闻出版局根据投诉，于同日到达天长爱美依服饰加工厂租赁的玩具加工厂进行现场检查，发现现场正在加工生产玩具“NOK生肖鼠毛绒玩具招财鼠S”。天长爱美依服饰加工厂的经营者张长龙未能提供版权授权证明，滁州市广播电视新闻出版局遂对现场进行拍摄取证，并将涉嫌侵权玩具2962个进行证据先行登记保存。2019年12月11日，滁州市广播电视新闻出版局对该案进行立案。2019年12月12日，滁州市广播电视新闻出版局向中国版权保护中心版权鉴定委员会申请对在天长爱美依服饰加工厂提取的“NOK生肖鼠毛绒玩具招财鼠S”与著作权人李端松登记的美术作品“招财鼠”（登记号：国作登-2019-F-00917244）异同性进行鉴定。2020年1月7日，中国版权保护中心版权鉴定委员会作出中版鉴字[2020]第（001）号鉴定报告，鉴定结论为根据前述比对结果，可以确认李端松国作登字-2019-F-00917244作品登记证书样图，李端松“招财鼠”玩具和查扣的“NOK生肖鼠毛绒玩具招财鼠S”基本相同。2020年2月10日，滁州市广播电视新闻出版局向天长爱美依服饰加工厂发出了《行政处罚事先告知书》，告知拟对天长爱美依服饰加工厂作出没收2962个侵权玩具“NOK生肖鼠毛绒玩具招财鼠S”，并处人民币贰拾万元（200000）罚款的行政处罚，并告知天长爱美依服饰加工厂自接到本告知书之日起7日内有提出陈述、申辩和要求听证的权利。天长爱美依服饰加工厂收到该告知书后，未申请陈述、申辩和听证，且于2020年2月25日作出书面放弃陈述、申辩和听证的声明。2020年2月25日，滁州市广播电视新闻出版局作出（滁）文罚字〔2019〕第7号行政处罚决定书，决定没收2962个侵权玩具“NOK生肖鼠毛绒玩具招财鼠S”，并处人民币贰拾万元（200000）的罚款，当日送达给天长爱美依服饰加工厂。同日，又另行作出并送达了（滁）文改字〔2019〕第7号责令改正通知书，限天长爱美依服饰加工厂于2020年2月26日之前，作出如下整改：立即停止加工生产玩具“NOK生肖鼠毛绒玩具招财鼠S”的行为。天长爱美依服饰加工厂不服该处罚决定，遂于2020年8月21日提出起诉，要求撤销滁州市广播电视新闻出版局作出的案涉行政处罚决定。

一审法院另查明，张长龙和扬州公司于2019年11月30日签订一份加工协议，扬州公司委托张长龙生产财神鼠8500只，每只加工费3.5元。滁州市广播电视新闻出版局通过向2家权利人李端松正版授权的网店购买“招财鼠”玩具，认定案涉招财鼠的市场价格为每只人民币15.11元。

一审法院认为，本案的争议焦点是：滁州市广播电视新闻出版局所作的（滁）文罚字〔2019〕第7号行政处罚决定是否合法，即该行政处罚决定认定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确，处罚是否适当。

根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013年修订）第三十七条及《著作权行政处罚实施办法》第二条的规定，滁州市广播电视新闻出版局作为滁州市的著作权行政管理部门，对其辖区内的侵害著作权行为进行监督和检查及对违法行为进行查处，是其法定职责。现滁州市广播电视新闻出版局针对天长爱美依服饰加工厂存在加工复制侵害他人著作权的行为进行查处，天长爱美依服饰加工厂以此为由向法院提起诉讼，原、被告的主体资格适格。

根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十六条规定，有著作权法第四十八条所列侵权行为，同时损害社会公共利益，非法经营额5万元以上的，著作权行政管理部门可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款。本案中，滁州市广播电视新闻出版局接到相关部门移送举报后，当日对天长爱美依服饰加工厂进行现场检查、对负责人进行询问，制作了现场笔录、拍摄了现场照片、对涉嫌侵犯著作权人复制权的玩具进行查扣，后经对查扣的玩具依法委托有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定结论为侵权玩具与李端松享有美术作品著作权的“招财鼠”玩具基本相同，且对侵权玩具的市场中间价格进行了取证，上述证据的取得符合法律规定，亦证明了天长爱美依服饰加工厂的加工生产行为属于未经著作权人李端松许可，复制其作品的侵权行为。滁州市广播电视新闻出版局据此作出（滁）文罚字〔2019〕第7号行政处罚决定认定事实清楚、处罚幅度符合上述规定。滁州市广播电视新闻出版局在作出处罚决定前，作出行政处罚事先告知书，并于当日送达给天长爱美依服饰加工厂。天长爱美依服饰加工厂在规定的期限内并未申请陈述和申辩、听证。滁州市广播电视新闻出版局作出（滁）文罚字〔2019〕第7号行政处罚决定程序合法。因此，滁州市广播电视新闻出版局作出案涉的行政处罚认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确、处罚适当，依法予以维持。

天长爱美依服饰加工厂提出本案被诉行政处罚决定程序违法，剥夺其陈述、申辩和听证权的问题。经查，滁州市广播电视新闻出版局在向天长爱美依服饰加工厂送达的行政处罚事先告知书中，已明确告知了其享有的陈述、申辩和听证权及行使期限，逾期不行使的法律后果，而天长爱美依服饰加工厂并未在规定的期限内提起，应视为其放弃上述权利，因此，滁州市广播电视新闻出版局所作的行政处罚决定并不存在程序违法的问题。对天长爱美依服饰加工厂的此项起诉理由不予采纳。

天长爱美依服饰加工厂又提出其已向滁州市广播电视新闻出版局告知获得加工涉案玩具系与扬州公司签订加工协议，来源合法，不知道存在侵权行为，如处罚亦应由扬州公司承担行政责任，且其加工的时间短，只加工2962个玩具，均被没收，并未向市场销售，非法经营额应认定为10367元（2962×3.5元），并未达到情节严重的情形，处罚20万元明显属于责罚不当的问题。行政机关进行行政处罚以法律保护的公共利益受到损害为前提，也以公共利益作为行政处罚评价的依据，通过对行为人的行为进行处罚，维护正常的社会公共秩序，实现行政管理目的。本案中，天长爱美依服饰加工厂未经著作权人李端松的许可，通过加工复制侵权玩具，并在李端松通知要求停止侵权的情况下，不予理睬，继续加工复制侵权作品。天长爱美依服饰加工厂的该行为不仅侵犯了李端松所享有的著作权中的复制权，还损害了整个著作权市场的正常经营秩序，损害了公共利益。因此，天长爱美依服饰加工厂的侵权行为属于《中华人民共和国著作权法》第四十八条以及《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十六条中“损害社会公共利益”情形。由于《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定的是复制品的制作者不能证明其制作有合法授权的，应当承担法律责任，而天长爱美依服饰加工厂并未提供其复制加工涉案玩具得到李端松的授权，显然应对该加工复制行为承担相应的责任，滁州市广播电视新闻出版局依法对天长爱美依服饰加工厂进行处罚,对象正确。天长爱美依服饰加工厂辩称该责任应由扬州公司承担的主张显然与上述法律规定不符，对其该项起诉理由，亦不予采纳。对于何为非法经营额，《著作权法》对此并未作明确具体规定。由于非法经营额与非法获利是两个不同的概念，即使天长爱美依服饰加工厂没有因本案侵权行为获得非法利益，亦不能否认其不具有非法经营额。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十六条“没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款”的规定，著作权行政管理部门进行行政处罚时，对罚款数额的确定具有一定的自由裁量权。对于罚款数额是否适当，人民法院依法审查时，应秉持合理性原则，对于处罚数额明显计算错误的，才予以纠正。本案中，滁州市广播电视新闻出版局参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，在无法直接查明天长爱美依服饰加工厂非法获利情况和实际经营数额的情况下，以涉案2962个玩具正规授权的市场中间价为依据计算出非法经营额为44755.82元。在此基础上综合考虑天长爱美依服饰加工厂的主观过错程度、侵权情节、违法行为后果等，并依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十六条的规定，对天长爱美依服饰加工厂处以20万元罚款，未超越行政处罚裁量权范围，符合相关法律的规定，亦并无明显不当。故天长爱美依服饰加工厂以对其罚款20万元责罚不当的起诉理由，不能成立。

综上，滁州市广播电视新闻出版局所作的（滁）文罚字〔2019〕第7号行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处罚适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回天长爱美依服饰加工厂的诉讼请求。案件受理费50元，由天长爱美依服饰加工厂负担。

天长爱美依服饰加工厂上诉称，一、权利人李端松从未阻止或告知天长爱美依服饰加工厂加工生产案涉“招财鼠”侵犯其合法权益，委托人扬州公司也从未告知加工生产“招财鼠”存在侵权，其是在完全不知情的情况下加工了侵权产品。因为新冠肺炎疫情，2020年2月，所有调查的证据材料在来安县与天长市交界处签的字，由于经营者张长龙不懂法，内心很害怕紧张，仅按照调查人员的要求一一签名认可，并未翻阅具体内容，案涉行政处罚违反正当程序。二、案涉侵权行为只对著作权人的权益构成影响，不构成不正当竞争，不应认定上诉人行为损害公共利益，通过追究民事侵权责任，完全可以修复被侵害的法律关系，且扬州公司已支付权利人李端松相关使用费用，达成谅解协议，案涉行政处罚于法无据，应当予以撤销。三、张长龙作为个体工商户，本身不具备鉴别所加工的产品是否侵犯他人著作权的专业知识和能力。此次滁州市广播电视新闻出版局查处的该批玩具，是接受扬州公司的订单而加工生产的。该批玩具从样品、原料、图样等均由扬州公司提供，其只是进行简单的拼装作业，加工完成后将成品送回扬州公司，并不对外销售。扬州公司是一家专门从事玩具生产及销售的企业，加工该批玩具与扬州公司签订了相关合同，加工业务为正规渠道获得，如追究侵犯著作权的行政责任，应由扬州公司承担。四、天长爱美依服饰加工厂在不知情的情况下加工案涉侵权产品，即使承担责任也属次要责任。按照2962只每只加工费3.5元计算违法收入，仅为10367元，违法产品也已被没收，并未向市场销售，未造成严重的社会后果，处罚20万元明显过重。请求法院考虑到当事人张长龙经营规模系家庭小作坊，家中上有老下有小，父亲长期生病，妻子无正当职业，且孩子长期有病，从轻处罚。

滁州市广播电视新闻出版局二审没有书面答辩状，其庭审答辩主要理由为，一、其作出的（滁）文罚字〔2019〕第7号行政处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。1.该处罚认定事实清楚、证据确凿充分。其在收到投诉及案件移送材料后，对违法行为进行立案查处，在案件调查过程中，查证了权利人的权利证书，权利证书证明权利人合法取得了著作权，理应受到法律保护。同时对侵权人的现场进行了检查，先行登记保存侵权产品2962只，对违法现场进行了拍照取证，张长龙对现场检查笔录、现场拍摄照片等证据均签字确认，在案件调查中收集了物证、书证、鉴定结论等21份证据，天长爱美依服饰加工厂实施的侵权违法行为证据确凿充分；2.处罚程序合法。案件调查过程中，其严格遵守法定程序，从立案至先行登记保存到处罚每一个环节均进行了审批，涉及到天长爱美依服饰加工厂配合调查的事项均进行了通知、送达，张长龙均签字确认，案件调查终结告知了张长龙陈述、申辩、听证等权利，整个案件调查涉及程序证据12份，充分证明其作出的行政行为程序合法；3.处罚适用法律准确。二、天长爱美依服饰加工厂的上诉请求及事实理由没有事实、法律依据。1.天长爱美依服饰加工厂在未取得权利人许可、明知侵犯他人著作权的情形下仍然为了牟利，复制权利人的作品，侵权产品的数量和非法经营额符合《著作权行政处罚实施办法》第三十一条第二款第（二）（三）项规定的“情节严重”情形；2.天长爱美依服饰加工厂要求放弃陈述、申辩、听证的权利，其称该权利被剥夺不符合客观实际；3.《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定了无论是生产者还是销售者均应承担法律责任，而不是天长爱美依服饰加工厂所主张的仅由扬州公司承担责任。综上，其作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律准确、程序合法。

滁州市广播电视新闻出版局向一审法院提交了以下证据和依据：

违法事实证据：1.投诉函；2.案件移送书，证明案件来源是权利人举报及相关执法部门移送；3.作品登记证书及图片；4.李端松身份证复印件，证明权利人合法拥有著作权；5.营业执照复印件；6.张长龙身份证复印件，证明侵权人（原告）主体身份；7.现场检查笔录；8.证据先行登记保存物品清单，证明天长市爱美依服饰加工厂部分侵权事实；9.公证书，证明权利人的作品登记证书与原件一致，权利人合法拥有著作权；10.调查询问笔录；11.证据照片15张，证明天长市爱美依服饰加工厂为了赚钱实施了侵权行为，明知权利人已要求停止侵权行为仍故意实施侵权行为，天长市爱美依服饰加工厂对查获的事实供认不讳，并签字确认；12.扬州布布龙玩具有限公司a酷旗舰店李端松正版授权的玩具“招财鼠”价格打印件2张，证明被侵权产品的市场价格及天长市爱美依服饰加工厂部分的非法经营额；13.关于请求对李端松美术作品“招财鼠”与玩具“NOK生肖鼠毛绒玩具招财鼠S”异同性进行鉴定的函；14.关于中国版权保护中心版权鉴定委员会的说明（事业单位法人证书、法院报复印件）；15.关于李瑞松“招财鼠”玩具与“NOK生肖鼠毛绒玩具招财鼠”异同性鉴定报告（中版鉴字（2020）第001号），证明中国版权保护中心版权鉴定委员会拥有合法的鉴定资格，天长市爱美依服饰加工厂实施了侵权行为；16.调查询问笔录（第2次）；17.加工协议，证明天长市爱美依服饰加工厂实施了侵权行为及侵权产品价格不明的事实，天长市爱美依服饰加工厂对8500只侵权产品2019年12月10日交货不得延误的事实；18.没收物品清单；19.责令改正通知书；20.现场检查笔录；21.案件移送书，证明依法没收了侵权产品，并责令天长市爱美依服饰加工厂停止违法行为，对其他涉案当事人依法进行了移送。以上21份证据证明作出的行政行为事实清楚、证据确凿，符合法律规定。

程序证据：1.立案审批表，证明对涉嫌违法行为依法及时予以立案；2.证据先行登记保存审批表；3.证据先行登记保存通知书；4.证据先行登记保存处理告知书；5.证据先行登记保存物品清单，证明依法收集涉嫌违法的事实证据并依法告知了天长市爱美依服饰加工厂，天长市爱美依服饰加工厂予以签字确认，处罚程序合法；6.（滁）文调通字（2019）第7-1、7-2号调查询问通知书，证明依法履行了通知义务，程序合法；7.调查终结审批表；8.案件集体讨论笔录；9.行政处罚决定事先告知审批表；10.行政处罚决定审批表，证明作出的行政行为均经过了法定的内部审批程序，程序合法；11.行政处罚事先告知书；12.送达回证；13.放弃陈述、申辩、听证的声明，证明其依法履行了告知程序并依法进行了送达，天长市爱美依服饰加工厂放弃陈述、申辩、听证的事实。以上13份证据均证明其作出的行政行为程序合法。

法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条，《中华人民共和国著作权法》第四十八条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十六条，《中华人民共和国著作权行政处罚实施办法》第三十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条。

天长爱美依服饰加工厂向一审法院提供了以下证据：承诺书一份，证明张长龙在签订合同时并不知道该批涉案玩具存在侵权，在得知侵权后其向委托方扬州公司进行确认，扬州公司告知其此加工产品不存在侵权，让其放心生产，如遇侵权产生的罚款全部由扬州公司承担的事实。

上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定基本符合法律规定，除对一审认定的“上诉人明知权利人已要求停止侵权行为仍故意实施侵权行为”不予确认外，对一审法院认定的其他事实，本院依法予以确认。

本院另查明，2019年12月2日，扬州公司与李端松达成和解协议，就案涉侵权玩具李端松收取扬州公司6万元费用。2019年12月12日，李端松又收取扬州公司15万元，授权该公司在2019年12月12日至2020年5月11日期间，在江苏省以外区域的线下销售和生产其具有版权的玩具。委托加工人扬州公司未受到行政处罚，仍在继续生产经营中。权利人李端松未直接阻止天长爱美依服饰加工厂生产案涉玩具，不存在“在权利人要求停止侵权的情况下，仍置之不理，主观故意明显”情况。滁州市广播电视新闻出版局处理本案时，张长龙积极予以配合，态度较好。张长龙父亲长期生病，妻子无固定职业，二个孩子年龄较小，家庭经济状况一般。

本院认为，本案主要有二个焦点问题：1.被上诉人滁州市广播电视新闻出版局是否有权对上诉人天长爱美依服饰加工厂案涉行为作出行政处罚；2.如果应当处罚，案涉处罚是否适当。

1.关于第一个焦点问题。

《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。据此，未经著作权人许可复制其作品向公众传播，同时损害公共利益的，著作权行政管理部门有权没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款等。本案中，天长爱美依服饰加工厂未经权利人许可，生产“NOK生肖鼠毛绒玩具招财鼠S”产品。经中国产权保护中心版权鉴定委员鉴定，认为与李端松在国家版权局登记的“招财鼠”（登记号：国作登字-2019-F-00917244）基本相同。天长爱美依服饰加工厂生产该礼品玩具时，并未取得权利人李端松的同意或授权，显然构成侵犯著作权。此外，天长爱美依服饰加工厂作为专门加工生产玩具礼品的企业，受委托来料加工生产玩具时，应当对加工生产的产品是否具有合法版权、生产材质是否符合国家（行业）标准、是否符合环保要求以及是否以营利为目的产品向公众传播等负有一定的注意义务。从天长爱美依服饰加工厂的自述及在案证据，可以证明其对委托加工的产品并未尽到应有的注意义务，故天长爱美依服饰加工厂主观上存在一定过错。

关于天长爱美依服饰加工厂的案涉行为是否同时损害社会公共利益问题。本院认为，《中华人民共和国著作权法》并没有明确“社会公共利益”的内涵和外延，对于损害公共利益如何界定，国家版权局在给浙江省版权局《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》（国权办[2006]43号）明确“就如何认定损害公共利益这一问题，依据《中华人民共和国著作权法》规定，第四十八条所列侵权行为，均有可能侵犯公共利益。就一般原则而言，向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。在‘2002年WTO过渡性审议’中，国家版权局也曾明确答复‘构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益’。此答复得到全国人大法工委、国务院法制办、最高人民法院的认可”。上述复函系国家版权局对查处著作权侵权案件就何为“公共利益”理解适用的专门答复，可以作为审理本案的参考。

首先，天长爱美依服饰加工厂未经版权人许可，大量生产侵害他人著作权的商品，违反公平的市场竞争秩序，不恰当地利用他人知识产权获取竞争优势，构成对相关主体的不正当竞争。其次，天长爱美依服饰加工厂复制侵权产品，属于制作盗版商品的行为，违反正常的市场监管秩序。产品一旦流入市场，必将破坏经济秩序，进而对公共利益造成损害。第三，天长爱美依服饰加工厂案涉加工玩具行为，不仅侵犯了李端松的版权，同时也侵犯了行政监管秩序，具有社会危害性，应当受到行政法律规范的否定性评价。最后，从否定性维度来看，全面加强知识产权保护工作，激发全社会创新活力，关系国家治理体系和治理能力现代化，国家出台一系列法律、政策加大知识产权保护，倡导对侵犯知识产权的行为给予严厉打击。人民法院应当坚持中国特色社会主义法治理念，维护社会公共利益，强化知识产权保护，公平公正审理侵害知识产权案件。上诉人认为通过追究民事侵权责任修复被侵害的民事法律关系的观点，本院并无不同意见，但民事法律关系的修复并不能替代或否定行政机关行使监督管理职权。否则，必然导致著作权行政管理部门无法对侵害著作权的行为进行有效监管，有违《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国著作权法实施条例》《著作权行政处罚实施办法》等法律、法规的立法目的，也不符合我国加强知识产权保护的基本政策。故，天长爱美依服饰加工厂认为没有损害公共利益，案涉侵权行为只对著作权人的权益构成影响，通过追究其民事侵权责任即完全可以修复被侵害的法律关系的上诉理由不能成立。被上诉人作为著作权行政管理部门，在其行政管理辖区内有权对上诉人侵害著作权的行为作出处罚。

2.关于第二个焦点问题。

《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，天长爱美依服饰加工厂系受委托加工案涉侵犯他人版权的玩具，属于复制环节中的一环，在违法行为的过程中处于帮助和从属的一方，侵权过错程度较轻，在处罚时应当考虑其在侵权行为中的过错程度适当予以处罚，被上诉人没有考虑上述因素，将案涉侵权责任完全归于天长爱美依服饰加工厂并予以处罚，明显不当。天长爱美依服饰加工厂受委托加工生产案涉玩具，没有销售牟利的故意，仅是收取相应的加工费用，其在加工案涉侵权玩具2962只即被查处，按照约定每个玩具收取加工费3.5元计算，非法收入为10367元，被上诉人按照每个玩具市场价值15.11元计算营业额收入为44755.82元，并据此作为非法营业额实施处罚，亦不符合法律规定。涉案行政处罚书认为“在权利人要求停止侵权的情况下，仍置之不理，主观故意明显”。经查，著作权人李端松并未直接要求天长爱美依服饰加工厂停止生产侵权玩具，被上诉人据此作为较重处罚的情节之一，存在事实不清。

《中华人民共和国行政处罚法》第六条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。在被上诉人滁州市广电局查处本案时，张长龙积极予以配合，态度较好。张长龙父亲长期生病，妻子无固定职业，二个孩子年龄较小，家庭经济状况一般，被上诉人在处罚时，给予上诉人200000元巨额处罚，没有体现处罚与教育相结合原则和体恤上诉人家庭实际困难，不符合行政处罚法的立法精神。行政管理职能的能动性是实现国家行政管理所必须的要素，在行政执法中，法律会规定一些裁量权，裁量权的行使应当符合正义和公正，是法律与良知的平衡，我们追求法治的同时，不能放弃良知。在裁量权的范围内，当法律与良知发生冲突时，法律应当为良知适当让路。被上诉人在案涉处罚时，没能充分考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，从重情节部分事实不清，对天长爱美依服饰加工厂处以200000元巨额罚款，违反比例原则，依法应当予以纠正。

案涉行政处罚作出时间为2020年2月25日，修订后的《中华人民共和国行政处罚法》于2021年7月15日开始实施。根据修订后的《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定”。第三十三条规定第一款规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。据此，若本院撤销被上诉人处罚决定责令其重作，被上诉人必然适用修订后行政处罚法重新作出处罚决定。又根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”而案涉处罚基本事实清楚，但属于处罚款额明显不当的情形，若人民法院直接作出判决变更，亦应适用修订后行政处罚法的相关规定。

本院为减少当事人诉累、提高行政效率并及时化解行政争议，综合考量天长爱美依服饰加工厂系初次违法加工侵权产品；在违法行为中属于帮助和从属一方，过错程度较轻；生产加工侵权产品时间短，影响范围小，造成的社会危害后果较轻；在行政机关的查处时，积极配合，认错态度较好；委托方扬州公司在事后已与权利人达成民事和解以及体恤经营者张长龙家庭实际困难等因素，变更本案行政处罚决定第二项为“并处人民币30000元的罚款”。

综上，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误。上诉人天长爱美依服饰加工厂的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省滁州市中级人民法院(2020)皖11行初66号行政判决；

二、变更滁州市广播电视新闻出版局2020年2月25日作出的（滁）文罚字〔2019〕第7号行政处罚决定第二项即“并处人民币贰拾万元（200000）的罚款”为“并处人民币30000元的罚款”。

二审案件受理费50元，上诉人天长爱美依服饰加工厂负担25元，被上诉人滁州市广播电视新闻出版局负担25元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　默

审 判 员　　张玉芹

审 判 员　　郑　霞

二〇二一年十月十三日

法官助理　　杨　芳

书 记 员　　窦　静

法言华语 法言华语 2022-09-26 00:00 发表于山东